最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二七三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年二月十四日第二審判決（九十六年度
上重訴字第五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六
年度偵字第一０七四、三六二八號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即上訴人乙○○部分及上訴人甲○○販賣第一級毒品）部分：
本件原判決撤銷第一審關於論處甲○○、乙○○販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品四罪刑，又共同販賣第一級毒品十五罪刑，又共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑；論處乙○○共同販賣第一級毒品十六罪刑；固非無見。惟查：㈠、原判決理由貳、第二段之㈢第⑴項說明採證人陳憲緯於警詢供稱共向甲○○購買四次毒品，每次（購買）「安非他命」一包，價格新台幣（下同）一千元之證述，為認定甲○○有原判決附表（下稱附表）三所示四次販賣第一級毒品「海洛因」予陳憲緯犯行之依據（見原判決第十頁第十六、十七行），該部分事實認定與理由之說明有不相適合之矛盾。㈡、原判決既採證人黃勝富於警詢及檢察官偵查中稱：0000000000號行動電話之使用人是綽號「阿達」之人，並指認自民國九十五年十月開始向「阿達」之乙○○購買海洛因，大約一天購買一次，直到被警方查獲為止，每次都是打乙○○的0000000000號行動電話聯絡交易，乙○○賣的海洛因一小包一千元，伊總共約買了一、二十次，有把握的次數有十五次，每次固定買一千元海洛因等語，為認定乙○○及甲○○有附表四販賣第一級毒品犯行之依據（見原判決第十一至十四頁）。似指該0000000000號行動電話自九十五年十月起係由乙○○持用中，核與原判決理由貳、第二段之㈢、㈣謂該門號之行動電話於上開期間確係甲○○所持用（見原判決第十一頁第八、九行，第十三頁第十五、十六行）之說明論述，有前後相齟齬之矛盾。該0000000000號行動電話於原判決附表三、四、五所示之犯罪期間內，究竟係甲○○或乙○○個人持用，抑或二人共同持用？何以陳憲緯於原判決附表三所示期間撥打該門號之行動電話聯繫購買海洛因事宜均由甲○○接聽，認係甲○○個人販
賣？附表四所示之時間黃勝富撥打該門號之行動電話聯絡購買海洛因時，均由乙○○接聽，認係乙○○與甲○○所共同販賣？其二人如何為販賣海洛因之犯意聯絡？原判決未予釐清論明，亦嫌理由欠備。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認定附表四甲○○、乙○○販賣海洛因十五次予黃勝富之犯行，係以甲○○所有之0000000000號行動電話或其他不詳門號之電話為販賣聯絡之工具等情，似認該十五次犯行，有部分未使用甲○○所有之0000000000號行動電話為犯罪之工具。究竟該十五次犯行中，何次以0000000000號行動電話為販賣聯絡之工具？何次使用所謂不詳門號之電話為販賣聯絡之工具？攸關該十五罪應沒收何具供犯罪所用行動電話之認定，原判決未予釐清論明，竟以甲○○所有之0000000000號行動電話係供該十五次中部分犯罪所用之物，卻於該十五罪主刑之後均予以宣告沒收，亦有未合。㈣、附表五交易方式欄記載陳民倉以其使用之行動電話撥打甲○○所有「00000000號」行動電話向乙○○聯繫購買海洛因，係認定該行動電話為上訴人等供販賣海洛因犯罪所用之物，應予沒收，然甲○○、乙○○之科刑欄卻將附表七之「0000000000門號」手機含 SIM卡宣告沒收，亦有判決主文宣告與理由說明不相適合之矛盾。㈤、原判決理由參、第二段之㈡謂沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。然對於甲○○、乙○○共犯附表四之十五罪，卻仍以其二人各次犯罪之所得對該二人分別為重複沒收之宣告，僅於如全部或一部不能沒收時，始諭知以其二人之財產連帶抵償，亦有可議。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原審關於此部分之判決（即原判決附表三、四、五部分）不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審此部分判決發回更審之原因。至原判決說明對乙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
二、駁回（即甲○○販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認
定甲○○有其事實欄及附表一、二所載五次販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於論處甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處其販賣第二級毒品五罪刑。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；且對於甲○○否認有此部分犯行所辯各節，如何係卸責之詞，不可採信，詳加說明指駁。又對於基於概括之犯意，連續數次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均應依連續犯論以一罪。但刑法修正刪除連續犯規定後應採一罪一罰，始符合立法本旨，不能以集合犯論擬。詳加論述說明其法理依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令情形。甲○○對於此部分上訴意旨徒以伊經警方盤查車輛被起出毒品等物後，即被移送偵辦而遭羈押禁見，證人陳棍煌、卓文賢則因涉嫌施用第二級毒品遭警方查獲，其等懼怕被判重刑，無奈配合警方製作筆錄，所為之陳述未盡真實可信云云，泛指原判決違法，並對原判決已論述明白之事項，任意指摘原判決未依集合犯論以一罪不當，均非具體違法指摘之合法上訴第三審理由，應認甲○○此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日 ｍ