最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二四九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 俞兆年律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十五年度重
上更㈢字第一一九號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十
七年度偵字第一四八五號、第一八四六號、第一五六０號、第一
五七三號、第一五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）家族與蔡文田及高愛德（已死亡）等人，於民國七十七年間，在南投縣仁愛鄉○○村○○路四五號成立榮高育樂股份有限公司（下稱榮高公司）；嗣陳明輝（被告之弟，已死亡）又於八十一年一月二十日與蔡文田、高愛德訂立合夥契約書，約定出資額依序為新台幣（下同）九萬元、九萬元、二萬元，合夥向榮高公司承租座落南投縣仁愛鄉○○段第一二五０號等十二筆土地，經營「泰雅渡假村」（營業地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五六之二號），以提供觀光遊憩為其營業項目。被告一方與蔡文田一方就泰雅渡假村之經營迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七日由被告與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投資者，被告一方為投資兼經營者，由被告負責經營，期間自八十六年四月二日起一年。至八十六年十一月二十日雙方再因經營糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導實際負責該渡假村之經營。迄八十七年四月一日，被告一方於該渡假村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並決議解除原任董事長蔡文田職務，由莊桂桃繼任。蔡世卯（蔡文田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工李文明、牟昌華、鄭順治（以上四人均經判處罪刑確定在案）及不詳姓名年籍之成年人約三、四十人，於八十七年四月二日下午二時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向內通報，再由鄭順治率眾進入該渡假村，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及企劃室，強行押走員工許進益、黃鳳嬌、陳春梅、黃惠珍、曾千育，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打被告及莊桂桃成傷。詎被告被毆後因不甘受辱，明知持土（改）造雙管（左右）霰彈槍對人身體射擊子彈足以導致被射擊者受傷，竟基於傷害之犯意，當下自不詳處所取得（不能證明被告於本案發生前即持有該槍彈）未經許可而持有內裝子彈數顆之可發射
子彈具有殺傷力之土（改）造雙管（左右）霰彈槍一枝，對蔡世卯一方之人群射擊，同時致李進德受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物（開刀後取出鉛彈），蘇敏男受有下背部穿刺傷之傷害，鄭順治等人（即蔡世卯一方群眾）見狀始倉皇往大門口奔逃。嗣經在大門警戒之警員張光良、陳丁魁、簡柄賢等人駕駛警車衝入現場，由張光良奪下被告手中之槍枝始停止，而張光良奪下該霰彈槍後交由陳丁魁置放於警車內，惟因被告與其群眾包圍警察，該槍枝乃於混亂中遭不明人士竊走而未扣案等情。因將第一審就被告所為之科刑判決部分撤銷，就此部分變更檢察官起訴法條，改判依牽連犯從一重論處被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日，減為有期徒刑八月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日）；固非無見。
惟查：（一）被告親友為被告有利之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為之判斷，仍須受論理法則之支配。證人莊桂桃於警詢供稱：「我只確定蔡世卯攜帶獵槍」、「確實看到蔡世卯持有獵槍一枝，只看到蔡世卯持有一把獵槍站在行政大樓廣場，沒有對準我射擊，一會兒就聽到（碰、碰）聲。沒有對準其他人射擊」；如若無誤，即足以推翻原判決所認定之事實，自屬有利於上訴人之證據，原判決對於上開有利於被告之證言，不說明其有何瑕疵，僅以證人莊桂桃係上訴人之嫂嫂，於作證時不免有迴護之詞，即謂其所陳顯不足取（見原判決正本第四頁第十五行、第十六行），其自由判斷之職權運用，顯不合論理上之法則。又證人陳春梅於警詢供稱：「我當時有看到蔡世卯持乙把獵槍，其他手下也有持短槍的，但我不認識」、「當時我頭部及身體多處被毆，雖無明顯外傷，但感到身體多處疼痛，我會就醫驗傷」，乃意指其親眼目睹蔡世卯持有乙把獵槍，且其手下亦有人持短槍等事實；而其於第一審證稱：「（問：有聽到槍聲？）有」、「（問：有人受傷？）應有，但沒靠過去看」、「（問：聽到幾聲？）幾聲」、「（問：有無看到槍？）因距離不是很近」、「（問：槍型？）沒看到」、「（問：何人開槍？）不敢靠近看」、「（問：警車停在何處？）警車在動，在廣場那，而我及員工皆在叫警察，而林女坐上警車跟著警車逛，後聽到槍聲而人群四散」、「（問：為何警局稱蔡世卯持獵槍及手下持短槍？）因他們人很多」，則在說明其在案發現場見聞之開槍過程；二者尚無明顯歧異，原判決竟執上開供述不一，而否定其證言之證明力（見原判決正本第四頁第二八行、第二九行），此部分採證法則之運用，亦非適法。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論
罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後不符；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決理由說明，係採納證人蔡世卯於原審證稱：「我的家就在泰雅渡假村門口，我在家裡聽到第一聲槍聲跑出來，我看到甲○○拿霰彈獵槍，跟他哥哥及其他人，一直追著人，開了第二槍，跑到已經快要接近我家了，警察車在那邊攔截，警察就搶槍，警察搶到後把槍放到車上…」，作為認定事實之證據資料（見原判決正本第七頁第二二行至第二七行），惟蔡世卯上開證述如若無訛，則其於事發現場發生槍擊前，應仍在泰雅渡假村門口附近之家中，此與原判決事實認定：「蔡世卯因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工李文明、牟昌華、鄭順治及不詳姓名年籍之成年人約三、四十人，於八十七年四月二日下午二時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向內通報，再由鄭順治率眾進入該渡假村，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及企劃室，強行押走員工許進益、黃鳳嬌、陳春梅、黃惠珍、曾千育，擬將彼等帶往大門口」（見原判決正本第二頁第九行至第十八行），顯相牴觸，有證據上理由矛盾之違法。（三）依原判決理由說明，係採納證人張光良於第一審之證述，作為認定上訴人本件犯罪事實之重要證據；惟證人張光良於第一審先證稱：「（問：有無看到他開槍？）沒有，只看他拿著」、「（問：何形式槍枝？）……奪下時未詳細看」（見第一審卷第一宗第一八一頁）；如若無誤，顯意指其奪下上訴人手持之槍枝時，並未仔細查看該槍枝之型式；惟嗣後却又能明確描述該槍之詳細外觀、如何裝填子彈及其使用之方式，甚至能當庭繪出該槍枝之型式（即張光良其後另證稱：「（問：對南投、台中射擊協會其所檢送之照片是否甲○○當天所持有的槍〈提示並令其辨認〉？）都不是，但其所持有的槍，我可以畫出其型式。而其槍之型式，約只有雙管飛靶槍之一半長度（槍管部分），且是左右併排而非上下排列，另無後面之槍托，是單手即可持槍射擊的那一型，打完後按一按鈕，槍身與把手會分開，不會自動退彈殼，取得當時他沒有換裝新子彈。一次可裝填二發子彈」、「（問：有無看到他換子彈？）沒有。另可能未換子彈而地上未見打完的彈殼」、「（問：可否確認是制式？）可以，於槍身上有打字（英文字），大約有看『Ｓ』，所以研判是史密斯出廠的制式槍」、「有看到槍枝上的標幟，其與警用槍枝的標幟很像」，並庭繪槍枝型式圖片附卷，見第一審卷第二宗第一七０頁至第一七二頁）。足見其前後證述，尚非一
致；且證人張光良在後之證述及當庭繪製之槍枝型式（即上訴人持有一支槍管長度僅飛靶槍一半長度，無後槍托之槍枝【即應係短槍】），復與證人楊英嬌於第一審證稱：「甲○○取出一枝『長槍』，長槍由一賓士車後車廂取出」（見原審卷第一宗第一六五頁背面至第一六六頁），相互牴觸；原判決未予斟酌取捨，竟併採納證人張光良前後不一之證述及楊英嬌前開證言，為不利於上訴人認定之證據（見原判決正本第十一頁第十六行、第十七行；第十四頁第十六行至第二七行、第十四頁第十一行、第十二行），並據此認定上訴人於事發當時係持有一枝長槍，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。（四）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決採納證人陳丁魁、簡柄賢於第一審翻異偵查中所供之不利於上訴人證述，作為判決之基礎，係執渠等於第一審證稱：原先係因丟槍怕受行政處分，而未說出實情，嗣因此等原因已不存在，才說出真相等語，作為取捨之依據；却未說明究係憑何證據認定陳、簡二人於第一審作證時，渠等因丟槍將受行政處分之原因已不存在等情，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 Ｑ