最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國九十七
年一月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第六五四號，
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決於理由欄以證人黃○惠（已改名為黃○儀，原判決仍沿用舊名）於警詢之供述，離案發時間較近、記憶清晰、未衡量利害得失，且所供與共犯高○緯（另案判刑確定）於警詢供述相符，而黃○惠於原法院前審證稱其警詢供述係受丁○維逼迫乙節，並無積極證據證明，乃認黃○惠警詢供述有證據能力，因而採為不利上訴人之認定。但刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。原判決上開理由之說明，顯不符「具有較可信之特別情況」之要件，且將證據能力與證據證明力混為一談，有適用法則不當及採證違背證據法則之違法。㈡證人丁○維於第一審證稱：「因為眼鏡被弄掉，頭被壓住，所以我沒有看清楚是誰」、「我沒看到賴○松及甲○○，是我女朋友後來跑回來在旁邊看，才認出賴○松及甲○○」等語，證人黃○惠於警詢陳稱：「當時我很害怕，丁○維叫我趕快跑離開現場，我在遠處看到他被殺經過，丁○維送醫後，我才到醫院看他」等語；由上開供述，可見黃○惠於跑離後並未再回到現場，原判決認黃○惠全場目睹丁○維被砍殺經過，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。又丁○維係經黃○惠告知，始知上訴人有在場，是其於警詢供稱在現場有看到上訴人，係屬傳聞證據，應不具證
據能力，原判決採為不利上訴人之認定，亦有違誤。㈢原判決於理由欄先說明丁○維被砍殺係在警察臨檢上訴人、黃○蒼、賴○松、劉○勵、楊○緯等人之前，嗣又採信證人高○緯於原法院前審供稱警方臨檢時現場一堆人都跑光，丁○維亦跑掉等語，顯有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決於理由欄二、㈡㈢㈣以證人丁○維於警詢、偵查中指稱上訴人係黃○惠之國小同學，其認得，當時上訴人有在場參與圍毆等語，證人黃○惠於警詢證稱上訴人係其國小同學，有在場，並持椅子參與圍毆丁○維等語，於第一審證稱當時上訴人在場，有加入談話等語，另證人高○緯於警詢供稱上訴人有在場等語，據以說明上訴人在場參與圍毆丁○維之理由；並就丁○維於第一審改稱不確定上訴人有無在場等語，及黃○惠於第一審、原法院前審改稱看不清上訴人有無參與圍毆，其警詢之供述係受丁○維逼迫等語，認均不足採信，於理由內予以指駁說明；另就上訴人辯稱當時其與黃○蒼、賴○松、劉○勵、楊○緯等人在臺北市饒河街夜市吃完宵夜後，遇到警方臨檢，告知附近有不良分子滋事，為警方記下姓名，其不可能參與圍毆等語，惟依上訴人於原審之供述及高○緯於原法院前審之供述，丁○維被圍毆砍殺在前，警方臨檢在後，上訴人因臨檢為警方記下姓名，此不足為其有利之認定，亦於理由內予以指駁；復於理由欄二、㈢㈤依證人丁○維之指訴，臺北市立忠孝醫院診斷證明書、病危通知單等，詳為說明上訴人有與萬○祺（於原審另案審理中死亡）、高○緯、白○乾、林○德、吳○敏、高○陽（均經另案判刑確定）及其餘姓名、年籍不詳之男子或持刀械、板凳、木棍等兇器，或徒手聯合砍殺、重擊丁○維，因認上訴人有本件共同殺人未遂犯行。經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由矛盾、違背證據法則及適用法則不當之違法。又民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。證人丁○維、黃○惠等於警詢之供述，係於刑事訴訟法修正前所為，依上開規定，自有證據能力，且第一審及原法院前審亦傳訊其等到庭具結為證，原判決並就其等不同之證述說明取捨之理由，因而採其等警詢之供述為不利上訴人之認定，與證據法則並無不合，雖原判決於理由內就黃○惠警詢供述之證據能力所為之說明與修正後之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定未盡相符，但此僅係理由之疏漏，並不影響判決之結果。上訴意旨㈠執此指摘，自非合法之上訴理由。另丁○維於警詢係供稱其見到上訴人在場，並未供述經黃○惠告知始知上訴人在場，其警詢之供述，顯非傳聞證據。又丁○維
、黃○惠於警詢、第一審之供述不符，原判決亦已詳為說明其取捨，其採證並無違證據法則，已如前述，而原判決於理由說明丁○維被砍殺係在警方臨檢之前，與高○緯所證警方臨檢時現場人都跑光，經核並無矛盾。上訴意旨㈡㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
Ｋ