最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年三月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第
二００六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依內政部警政署刑事警察局○○○○○○○○○○○號鑑驗書所記載之內容，足證在被害人（代號三六一五－九三０七，姓名年籍資料詳卷）身上，並未查獲與上訴人等本件犯行有關之任何證據，堪認上訴人並無原判決事實欄所載之犯行，原判決未說明上情其何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違。㈡、鍾○輝於警詢中或供稱：是陳○茂性侵被害人，……保險套是在車上取得，「阿宏」有無性侵被害人，因伊睡著了並不知道；依陳○茂所供述之內容，足見係鍾○輝安排陳○茂頂替鍾○輝，鍾○輝為脫罪而任意為虛偽之供述，其不利上訴人之供述各節，不足採信；林○宏於檢察官偵查中證稱：被害人於警詢時並沒有說尚有另一男子對其性侵害等情，足見上訴人並未與被害人性交；依鍾○輝於檢察官偵查中所供述之內容，足見鍾○輝事後向上訴人恐嚇新台幣（下同）六十萬元未遂，鍾○輝因而為不利上訴人之供述，堪認上訴人並無提供保險套與鍾○輝等犯行。乃原審就上情未詳予斟酌而為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、被害人能清晰記得相關過程之細節，事後亦能下車如廁，且縱被害人有酒醉之情形，亦能以夾緊雙腿或口頭警告阻止性侵，被害人顯未至不能抗拒之程度，乃原審就被害人酒量如何及喝多少酒等，未依職權訊問被害人予以調查釐清，於法有違。又上訴人、鍾○輝、被害人於案發當日共乘之日產MARCH 自用小客車，其車內空間狹窄，且被害人就上訴人於案發時是否有戴保險套豈有不知之理，則鍾○輝全身趴在被害人身上性交，上訴人是否仍能掏出生殖器欲對被害人實施口交，非無疑義。乃原審就上開車輛之空間大小如何？座椅長度及是
否能完全放倒等情，未依職權詳予調查釐清，亦於法有違。㈣、上訴人前因盜匪案件經判處有期徒刑十一年十月，甫於民國九十一年六月二十六日假釋，而上訴人因本案訴訟之結果如何難以測知，且因上訴人於案發時未及時阻止鍾○輝性侵被害人，復遭鍾○輝恐嚇六十萬元並揚言要將責任推給上訴人，上訴人為避免麻煩而在不得已之情形下，拿出六萬元與鍾○輝和被害人和解。原判決以上訴人苟未性侵被害人，豈會事後與被害人和解等情，據以認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，於法有違。㈤、依張○文、張○賢、鍾○福等相關供述之內容，足見上訴人並無如原判決事實欄所載之犯行。原判決論述陳○茂、張○文、張○賢、黃○誠、張○文等人相關供述各情，均不足為有利於上訴人之論斷等情，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同對於女子利用其酒醉不能抗拒而為性交犯行，係以訊據上訴人坦承於如原判決事實欄所載時地，與鍾○輝、被害人一同前往「不倒翁」小吃部宴飲，彼等三人嗣先行離席，由鍾○輝駕車至美濃鎮中興路之客家莊停車場暫停等情是實。上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：鍾○輝將車駛至客家莊停車場暫停後，伊下車如廁後遇到張○文、張○賢，即與彼等閒聊約十分鐘，鍾○輝突然搖下車窗稱被害人身體不適，伊始返回車上，由鍾○輝駕車搭載伊與被害人返家，伊並未對被害人為性交行為，也未拿保險套給鍾○輝云云。然查上訴人確有為如原判決事實欄所載之犯行，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中結證明確，而鍾○輝於檢察官偵查及原審審理中亦證述：上訴人有拿保險套給伊，伊有與被害人為性交行為等情。參酌被害人對於遭性侵害之過程，先後指稱之情節均相一致；被害人於案發前已酒醉，業據被害人及鍾○輝供述明確，而依被害人陳述各情以觀，堪認被害人尚非全無意識；證人林○宏、謝○昌證述事發後相關情節明確；性侵害之被害人多不願被害情節曝光，被害人與上訴人原不相識，衡情應無自毀名節而故為誣陷上訴人之可能；被害人經鑑定評估確因遭性侵害而出現創傷壓力症候群症狀，有財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院九十四年十月三十日九四附慈經字第○○○○○○○號函所附之精神鑑定書在卷可憑，堪認被害人指稱各情係屬事實。另上訴人與鍾○輝於案發後，共同與被害人達成和解而各賠償被害人六萬元，而鍾○輝等人第一次至被害人住處協調和解及第二次在調解委員會簽立和解書時，上訴人並均在現場，當時鍾○輝係委請鍾○福陪同處理，上訴人亦委請其友人陪同前往處理等情，業據上訴人供述明確，核與鍾○輝所證述之情節相符。又被害人之父於警詢中證稱：上訴人與鍾○輝於事發後第二天，即找來美濃鎮公所鎮民代表，前往被害人住處協調和解等語；鍾○福亦證
稱：事情發生後，伊與鍾○輝、上訴人、鍾○輝的親戚，一起到被害人家，但當天沒達成和解，約過二、三天後，雙方在代表會以十二萬元和解，上訴人與鍾○輝各拿出六萬元等語。而苟上訴人並未為前揭犯行，衡情當理直氣壯堅持自己之清白，然其竟拿出六萬元與被害人和解，所為顯與常情有悖，益見被害人指稱各情係屬事實。上訴人雖辯稱：係鍾○輝威脅伊說如果不和解要對伊不利，所以伊才跟鍾○輝一起去和解，和解金都是鍾○輝拿出來的云云。然上情為鍾○輝所否認，並證稱：上訴人自己做的事情，應該自己負責等語，參以性侵害係不名譽之罪且刑責甚重，衡情上訴人並無僅單純遭言語脅迫，即承認犯行出面與被害人和解之可能。另上訴人選任辯護人雖為上訴人辯稱：上訴人因在假釋付保護管束期間，擔心牽涉此案而遭撤銷假釋，始與被害人父母達成和解云云。然苟上訴人確未為本件犯行，何須顧慮再犯罪而遭撤銷假釋。證人張○文、張○賢於第一審審理中雖均證稱：伊二人於慶生會結束後，共乘一輛機車尾隨鍾○輝駕駛之自用小客車，上訴人在客家莊下車後，即與伊二人聊天云云。然參酌張○文、張○賢上開證述各情，其與上訴人辯稱係偶遇彼等之情節不符，亦與證人陳○茂證稱：……上訴人、鍾○輝及被害人先離開後，鍾○輝又開車回來載伊與張○文等情不合。且被害人並明確證稱：張○文、張○賢並未騎機車跟隨在後等語。況依張○文、張○賢就經過情節證稱：在美濃客家莊停下來時，當時伊二人騎乘之機車停車位置，其距離上訴人搭乘之自用小客車約有三十公尺遠等情以觀，苟張○文、張○賢係騎乘機車尾隨上訴人搭乘之自用小客車，欲一起返回上訴人之住處，彼等就該自用小客車於中途突然停在美濃客家莊，理應下車詢問是否有狀況發生，及探詢上訴人等何以停車逗留該處之理由，然張○文、張○賢竟均未趨前探詢查問，反即在距離該自用小客車三十公尺處閒聊，張○文、張○賢上開證述各情，顯與常情有違，不足採信。被害人於案發後經採集之相關證物雖均未發現精子細胞，無法與上訴人、鍾○輝比對，有內政部警政署刑事警察局九十四年三月二十二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可證。然送鑑相關證物未能發現精子細胞，其可能之原因甚多，尚不得以即認上訴人等並未為本件犯行。另上訴人與鍾○輝、被害人於案發當日共乘之日產MARCH自用小客車，其車內空間雖然不大，然該車仍可容納四人搭乘，且被害人指稱鍾○輝對其為性侵害時，係將座椅椅背放下，則縱鍾○輝身材魁梧，然於該車內對被害人為強制性交行為，衡情亦非無可能，上情並不能為有利於上訴人之論斷。證人劉○章、陳○茂、張○文、張○賢、黃○誠、張○文等，如原判決理由欄貳、一、㈦所載其餘供述各節，因彼等均未在案發現場目睹本案發生之情形，均不能為有利於上訴人之論斷。上訴人
否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同對於女子利用其酒醉不能抗拒而為性交罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，說明張○文、張○賢相關供述各情，及內政部警政署刑事警察局九十四年三月二十二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書鑑驗結果，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，亦無上訴意旨所稱理由矛盾之情形，不容任意指為違法。上訴意旨援引相關供述內容，任意為有利於上訴人之推論，並非有據。縱認原判決就相關證人供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明被害人於案發前已酒醉，然尚非全無意識；上訴人與鍾○輝、被害人於案發當日共乘之日產MARCH自用小客車，其車內空間雖然不大，然該車仍可容納四人搭乘，且被害人指稱鍾○輝對其為性侵害時，係將座椅椅背放下，則縱鍾○輝身材魁梧，然於該車內對被害人為強制性交行為，衡情亦非無可能，上情並不能為有利於上訴人之論斷等情明確，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第八十三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 四 日
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