最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王士銘律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十七年一月二十二日第二審更審判決（
九十六年度上更㈠字第三二七號，起訴案號：台灣南投地方法院
檢察署九十五年度偵字第一八四八、一八四九、一九０四、一九
０五、一九三九、一九五一、二０八九、二八四七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：
一、甲○○違反毒品危害防制條例部分
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，於為刑法新舊規定比較後，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論甲○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九年；又連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑八年；並均為相關從刑宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決就甲○○販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之時間、地點，其記載有欠明確，進而率認先後販賣之數量、次數、價格等事實，不無可議。（二）證人江榮章證稱：從民國九十五年農曆過年後開始，最後一次向甲○○購買毒品在九十五年二月底、三月初云云，原判決附表（下稱附表）一編號七認定係九十五年一月底至二月底；證人丙○○證稱：自九十四年八、九月起至九十五年四月二十四日，向甲○○購買毒品等語，附表二編號二記載為九十四
年八、九月起至九十五年四月二十一日，均有證據上理由矛盾之違法。（三）證人許榮男、劉鉦鉀、湯吉村、江榮章、蔡坤奇、丙○○所述前後不一，真實性已有疑義，復無扣得帳冊等補強證據，上開證人供出來源可得減刑寬典，原審採為判決基礎，亦有違誤。（四）許榮男於第一審審理時證稱：請甲○○幫伊買海洛因等語，甲○○亦稱係合夥去買的等詞，則許榮男究係與甲○○合資購買海洛因抑向甲○○購買，關係甲○○所犯罪名，有調查釐清之必要，原審未予調查，即行判決，有調查職責未盡之違法。（五）證人許榮男、劉鉦鉀、湯吉村、鄭智偉、江榮章、潘秋楓所述購買毒品之日期與通聯或監聽紀錄不符，原審未詳加調查釐清，有調查職責未盡及理由欠備之違法。（六）甲○○於原審已主張監聽譯文，未依法定程序取得，應無證據能力。原審未加調查，亦未說明其有證據能力之理由，有理由不備之違法等語。惟查：（一）關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除、管轄權之有無等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例意旨參照）。原判決事實欄附表一、二所載販賣第一、二級毒品之時間及地點，均足以確定特定犯罪事實，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，其就販賣毒品種類、次數、價格均已詳加明確認定。至原判決雖未記載其確切之交易數量，然與販賣第一、二級毒品罪之成立不生影響。又本件依附表一編號七、附表二編號二所認定之事實，縱有上訴意旨（二）所述與證人江榮章、丙○○之證述不盡相符之處，但仍無礙於各該特定犯罪事實同一性之認定，且與法律之適用亦無影響，尚難為違法之指摘。上訴意旨就此爭執，自非合法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（本院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。原判決已於理由貳、三之㈢敘明：證人許榮男、劉鉦鉀、湯吉村、蔡坤奇於第一審審理時、證人丙○○於第一審及原審更一審審理時，翻異前供，上開證人所述前後已有不符，但上開證人於偵訊時均經具結，審酌其於偵訊結證所述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，故偵訊時結證所述顯較可信，是上開證人於第一審及證人丙○○另於原審更一審所述，應均係迴護甲○○之詞，不足採信，而以其等偵訊中所述為可採等旨（見原判決第一五、一六頁），核與證據法則無違。至於
證人江榮章於第一審審理時仍證述確有向甲○○購買海洛因之事實（見第一審卷㈠第二五二至二五六頁），核與其於檢察官偵查中所證之基本事實相符，上訴意旨指其所述不一，顯非依卷內訴訟資料而為指摘。又原判決認定甲○○犯罪，除依憑上開證人之證述外，亦已詳述其資以補強之相關證據，並參酌附表三所示扣案之海洛因、甲基安非他命、磅秤、夾鍊袋等物而為論斷，經核於法亦無違誤。上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（三）原判決認定許榮男確有如附表一編號一所載向甲○○購買海洛因之犯罪事實，已於理由說明係綜核許榮男於檢察官偵訊時之證言，並參酌扣案甲○○使用之0000000000號行動電話，及供販賣之海洛因、販毒所用之磅秤等物，許榮男於九十五年四月二十五日經警採尿送驗結果確呈嗎啡代謝物之陽性反應，有卷附許榮男之尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年五月四日編號0000000號之檢驗報告可稽等證據資料為論斷；而以甲○○否認此部分犯罪，辯稱：沒有販賣海洛因云云，為卸責之詞，不足採取；又以許榮男第一審審理時改稱：係與甲○○合資云云，為迴護甲○○之詞，不足採信等理由明確（見原判決第四、五、一五至一七頁）。此部分事實並無不明暸之情形，原審未再為無益之調查，即無調查職責未盡之違法可言。不容任意爭執，而資為上訴第三審之合法理由。（四）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業於理由說明證人許榮男、劉鉦鉀、湯吉村、鄭智偉、江榮章、潘秋楓於偵查中證述以相關電話與甲○○持用之行動電話聯繫，雖未能取得全部之通聯或監聽紀錄，但上開證人與甲○○之聯絡方式不只電話聯絡一途，或必然以相同之電話與甲○○聯絡，各證人已明確證述購買之次數，自以其等證述之購買次數、金額為可採，不能以未能取得全部之通聯或監聽紀錄，而為有利於甲○○之認定等理由綦詳。核與證據法則無違，亦無調查職責未盡及理由欠備之違法。上訴意旨執以指摘，要非合法之第三審上訴理由。（五）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一。偵查中案件，實施通訊監察，自應依行為時通保法所定程序執行通訊監察，其監聽錄音之蒐證，方屬合法。原判決採取通訊監察書執行監聽結果之監聽譯文，資為認定甲○○犯販賣第一、二級毒品罪刑之論據之一。然甲○○於原審已主張前開監聽譯文，未依法定程序取得，應無證
據能力等語（見更㈠卷第一二九頁）。原審未加調查，亦未於判決理由說明，逕採前開監聽譯文為論罪之依據，雖有瑕疵，但除去該部分之證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。（六）其餘上訴意旨，則係就原判決已說明論斷事項，漫事指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，客觀上尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之法定形式要件。依上揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○、丙○○部分本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及上訴人丙○○均無罪之判決，就乙○○部分變更檢察官起訴販賣改造槍枝罪之法條，改判均論甲○○、乙○○以未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，甲○○累犯，處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，乙○○處有期徒刑三年二月，併科罰金四萬元；另論丙○○以未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金六萬元；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關沒收之宣告。係依憑甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）之部分自白（乙○○坦承於原判決事實及理由欄壹、三所載時、地，買受扣案之空氣長槍一枝〈含瓦斯鋼瓶十六瓶〉，未經許可而持有之，嗣交付甲○○；甲○○承認持有該槍及交由丙○○寄藏；丙○○供承確有寄藏上開槍枝，而於九十五年四月二十四日為警查獲之事實），復有為警查扣之前揭槍枝（含瓦斯鋼瓶十六瓶）可佐，又該槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定，其結果為：「送鑑空氣長槍壹枝……，認係以填充氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g之鋼珠試射參次，測得鋼珠發射速度分別為115、115、114公尺/秒，計算其動能分別為5.82、5.82、5.72（原判決誤寫為5.82）焦耳，單位面積動能分別為20.58、20.58、20.22焦耳/平方公分。」有卷附該局九十五年八月九日刑鑑字第０九五００六八一四二號槍彈鑑定書可按等證據資料，而為論斷，並說明：上開鑑定書所附有關殺傷力相關數據之資料，其中日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。本案扣案槍枝試射三次每平方公分動能均達二十焦耳以上，顯足以穿入人體皮肉層，已具有適於發射金屬之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱可發射金屬具有殺傷力之槍枝，及其具有殺傷力之理由。而以上訴人等三人均否認犯罪，辯稱：不知道該槍枝具有殺傷力云云，為卸責
之詞，不足採信。又以甲○○於第一審供稱：持有扣案槍枝係為打斑鳩，且足以致斑鳩死亡或受傷；丙○○是伊朋友，看過伊打斑鳩等語，綜核前開槍彈鑑定結果，認定扣案槍枝具有殺傷力，為上訴人等三人所知。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：扣案槍枝每平方公分動能，未達美國軍醫總署所稱足以使人喪失戰鬥能力，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，足以穿入豬隻皮肉層之殺傷力之數據，應無殺傷力，原判決認有殺傷力，且就甲○○主張主觀上無犯意之事證，未加調查，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。乙○○上訴意旨略以：扣案槍枝係使用塑膠BB彈，鑑定該槍枝有無殺傷力，動能如何，亦應使用塑膠BB彈，鑑定機關裝填鋼珠試射已有不合，況經試射三次，第三次射擊速度與前二次不同，是否因射擊鋼珠而損及槍管構造，該槍枝是否確能發射金屬而有殺傷力？且原審以鑑定報告為認定槍枝有殺傷力之唯一依據，日本科學警察研究所之研究，是以人體活體抑以其他動物實驗試射？原判決亦未論述，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等詞。丙○○上訴意旨略謂：原審依最高法院九十六年度台上字第五一一０號判決發回意旨，未經調查即認扣案槍枝有殺傷力，顯屬率斷，且對乙○○以一萬二千元購得該槍枝，顯低於對人體有殺傷力之槍枝交易行情，原審就丙○○無主觀之犯意及扣案槍枝未達殺傷力之標準等有利事項，未加審酌，逕予論處罪刑，有適用法則不當之違法等語。惟按：殺傷力之認定係屬客觀之事實，其認定標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而應認具有殺傷力。又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。至寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。原判決已詳敘其憑以認定甲○○、乙○○未經許可持有、丙○○未經許可寄藏扣案槍枝，而扣案槍枝具有殺傷力，亦為上訴人等三人所知之依據及理由明確，已如前述。核無判決不備理由、應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法情形。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此
部分上訴均違背法律上之程式，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十六 日 Ｑ