最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０九四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十六年十月十六日第二審更審判決（九
十六年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十九年度偵字第二三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，於同年月十一日生效，依法不得非法販賣、持有、施打或吸用；竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年二月初起，至同年五月中旬某日，連續五次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予洪惠坤施用，每次販賣價錢從新台幣（下同）三千元至三萬元不等，交易方式由洪惠坤以呼叫器或被告家中電話聯繫交貨之地點與方式。嗣經警循線查獲，始知上情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定，論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年二月），固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實僅記載被告意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年二月初起，至同年五月中旬某日，連續五次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予洪惠坤施用，每次販賣價錢從三千元至三萬元不等，交易方式由洪惠坤以呼叫器或被告家中電話聯繫交貨之地點與方式等語，雖記載犯罪時間，惟並未記載犯罪之地點，不足資為適用法律之依據，自有違誤。（二）當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決認被告與證人洪惠坤間之通信監察譯文，證人即承辦之員警鄭文東雖證稱有向檢察官聲請監聽，但已無法覓得相關資料等語；經向台東縣警察局函查結果，據函覆稱並無執行通信監察；又向台灣台東地方法院檢察署函調監聽被告及證人洪惠坤通信監察書之卷宗，該署答覆
並無相關卷宗可供參閱，因認上述通訊監察譯文，並無法證明係依法定程序取得，自應排除其證據能力等語。惟查原審審理時，檢察官曾當庭表示台灣台東地方法院檢察署回函，有可能因監聽之對象並非本件被告或證人洪惠坤，請求向監聽單位如法務部調查局或刑事警察局查詢等語（見原審九十六年九月十一日審判筆錄）。又證人即承辦警員鄭文東於原審審理時證稱當時是監聽另案被告，而發現本件被告涉案，有以本件被告之名義再聲請監聽，當時是以被告之電話三二一五一六號聲請監聽等語（見原審九十六年十月二日審判筆錄），再查依卷附資料，花東防衛司令部軍法組曾於八十八年二月間以公務電話向台東縣警察局台東分局請傳真提供該分局向台灣台東地方法院檢察署聲請就被告監聽之監聽書，確有台灣台東地方法院檢察署核發自八十七年四月三十日至同年五月二十九日間監聽上述被告所有三二一五一六號電話之通訊監察書及真實姓名對照表影印本一份在卷可按（見花東防衛司令部偵查案件卷宗第一二七頁）。該通訊監察書是否即係本件通訊監察書？原審未經詳查，遽認本件卷附通訊監察譯文並無法證明係依法定程序取得，應排除其證據能力，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。（三）原判決理由欄記載「又被告係於八十七年七月一日入營服役，有陸軍常備兵徵集令一紙附卷可按。則被告入營以後，實際上已無從再行販賣安非他命予洪惠坤；是證人洪惠坤供述向被告購買安非他命之時間係至八十七年八月為止，應係日久記憶錯誤所致。故本院因而認定被告販賣安非他命予洪惠坤之最後日期為同年五月中旬某日，非如公訴人所指之同年八月間，以符實際」等語（見原判決第四頁第三至八行）。倘若無訛，則被告自八十七年五月中旬至六月間，既尚未入營服役，原判決就該期間何以被告即不會有販賣安非他命予洪惠坤之行為？未見理由說明，即就該部分不另為無罪之諭知，亦有理由不備之處。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十七 日 v