最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０七四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第八五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵
字第六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○（加重強盜罪）部分之科刑判決，改判仍論被告以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，處有期徒刑拾年捌月；並為相關從刑之宣告。係依憑被告及已定讞同案被告黃威德二人之自白（均坦承：有原判決所認定：由被告與黃威德、黃根發、張伯瑞、陳學用共同於民國九十五年二月三日下午一時五十五分許，攜帶改造手槍至台東市○○路大潤發賣場旁陸橋下停車場，強盜衛豐保全股份有限公司運鈔人員吳昭明、黃良榮已收取現金之運鈔袋，共計新台幣五百一十萬九千四百七十三元，朋分花用之事實不諱），核與共同被告黃根發、張伯瑞、陳學用，證人陳力豪、趙又嫻、李士瑜、吳昭明、黃良榮於警詢、偵訊中之證詞，及證人張岑羽、范閔傑、陳彩鑾、陳金成、張錦樟於警詢中證述之情節相符，並有指認照片四張、刑案照片三十六張、勘察照片四十五張、贓證物領據、行動電話通聯紀錄，通訊監察譯文表、凌宵寶殿會合及丟棄槍械示意圖一紙、黃良榮及吳昭明在馬偕醫院台東分院之急診病歷、內政部警政署刑事警察局九十五年二月八日、二月十日、二月十三日、二月二十一日、二月二十四日、三月八日、三月十五日函送之鑑驗（定）書，刑事案件證物採驗紀錄表，及有黑色安全帽一頂、迷彩防彈背心二件、麻製手套、黑色襪子、帆布袋各一只、行動電話三支扣案可證等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由；並說明：公訴意旨雖以被告於強盜過程中，由黃威德持槍射擊被害人吳昭明、黃良榮致其二人受傷之行為，係共同犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪云云。然黃威德開
槍時，並無殺人犯意，是被告之行為應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪責。惟刑法第二百七十七條第一項之罪須告訴乃論，被害人並未提出告訴，而傷害罪與被告所犯加重強盜罪，有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決事實已載稱：被告持有改造手槍部分，業經判處罪刑確定，現執行中等語。然其主文竟諭知第一審判決關於被告部分撤銷。即將第一審關於被告未經許可持有改造手槍部分，一併撤銷。有主文與事實矛盾之違背法令。（二）原判決理由之說明，似就被告非法持有改造手槍後之狀態繼續，自非法持有起，至持之為加重強盜行為之前，予以切割適用，造成被告就持有改造手槍而為加重強盜罪之行為，僅構成加重強盜罪，而又與同案被告黃威德、黃根發、張伯瑞、陳學用等卻成立共同加重強盜罪與共同持有改造手槍罪之牽連犯，邏輯論理不無矛盾，致有判決所載理由矛盾之違誤。（三）原判決就殺人未遂而不另為不受理部分，檢察官起訴係認被告涉犯殺人未遂罪嫌，原判決認定被告應成立傷害罪，已變更檢察官起訴之法條，惟既未於判決理由內說明應變更起訴檢察官之法條，復未於判決之據上論斷欄內，引刑事訴訟法第三百條之條文，不無判決不載理由或所載理由矛盾之違失等語。惟查（一）本件第一審判決，分別論被告以加重強盜罪及未經許可持有改造手槍罪。原判決於事實中及理由內已分別載敘：其持有改造手槍、子彈部分，業經判處罪刑確定，現執行中等語（原判決第一頁最後一行至第二頁第一行、第八頁第九、十行），對此部分未再為論罪科刑，是該部分並非原判決之客體。雖原判決主文諭知：第一審判決關於被告部分撤銷云云。未細載僅撤銷其關於加重強盜罪部分，而有疏失，然此違誤，顯係關於文字之誤寫或脫漏，核與全案情節及判決本旨不生影響，應屬得依職權裁定更正之範圍，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執以指摘，資為上訴第三審之合法理由。檢察官此部分之上訴，雖認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另按刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定對於第二審判決有不服者，得上訴於第三審法院，是凡未經第二審判決之案件，即不得向第三審上訴。經查就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍彈部分，並未經原審為第二審判決，已如上述，自不得作為上訴第三審之對象。檢察官就此部分一併提起上訴，此部分上訴為不合法。（二）刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。而裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法
為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又第一審檢察官係以非上開法條所列各款之案件罪名起訴，經第二審改依上開法條所列之各罪罪名判決者，第二審檢察官雖仍得提起第三審上訴，但應以其上訴所爭執者，為非屬於上開法條所列不得上訴於第三審之罪名，始得為之，否則，即難謂為符合第三審上訴之法定要件。本件檢察官就黃威德開槍射擊被害人吳昭明、黃良榮成傷部分，係以被告犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪提起公訴。原判決於理由內說明：此部分應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪責。惟刑法第二百七十七條第一項之罪須告訴乃論，被害人並未提出告訴，而傷害罪與被告所犯經論罪科刑加重強盜罪間，有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知等旨（原判決第十二頁第九至十四行）。則原判決所認被告此部分之罪名，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審。檢察官上訴意旨就此部分指稱：原判決未引用刑事訴訟法第三百條說明其變更起訴法條之旨，為有違失云云，對於原判決未適用刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪以外之罪名論處罪刑，是否違背法令，並無隻字片語敘及，毫無爭執。揆之上開說明，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。至上訴人牽連觸犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之加重強盜之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於竊盜罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十 日 Ｍ
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