最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國九
十七年二月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上訴
字第五一０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年
度偵字第七二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。茍上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人攜槍在外，既置於背包內，當會謹慎保管，避免無端惹禍上身，斷無任意將槍枝留置他人處所而離開之理。原審認定上訴人將背包（含槍、彈）留置在友人范揚雙住處，有違背證據法則。㈡、原審於民國九十七年一月三十一日審判程序筆錄雖記載「審判長問：『對扣案槍、彈、背包，有何意見？』（提示並供其辨認）被告（上訴人）答：『槍彈不是我的。』檢察官答：『沒有意見。』辯護人答：『同被告（上訴人）。』」等語。然實際上原審並未調取扣案槍枝、子彈及背包向上訴人、檢察官及辯護人提示辨認，上訴人無以知悉扣案槍枝、子彈及背包為何物，上訴人及辯護人無法辨認扣案之物是否確為上訴人所有，致無法行使訴訟防禦權。逕以之作為認定上訴人有罪判決之依據，所進行之證據調查與訴訟程序有違，判決當然違背法令。㈢、員警陳彥霖、林瑞雄等人於搜索完中壢市○○○街六十九號三樓Ｄ室後，待攝影機到場後再行模擬當初之搜索過程，並拍攝成影帶，製成光碟，因該事後拍攝之模擬搜索過程影帶、光碟，與員警陳彥霖、林瑞雄實際進行之搜索並不相同，非實際除搜索時所拍攝，該影帶、光碟除欠缺證據關聯性外，甚且該影帶、光碟亦屬傳聞證據，故卷附之搜索拍攝光碟，要無證據能力，原審認該事後製作之搜索拍攝光碟具有證據能力，並採為有罪判決依據，自與證據法則有違，復未於判決理由中說明該傳聞證據何以有證據能力，亦有判決不載理由之違法。㈣、原判決理由載為：「員警在該藍色背包內查獲外觀為銀色槍身、咖啡色握把之手槍乙把（含彈匣一個）及子彈四顆等事實，而該等槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗
法及試射法鑑驗後，認…，而該子彈四顆均為直徑約七．九釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。」惟理由卻認：「送鑑子彈十顆，均為直徑約七．九釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。」究竟送鑑定子彈為幾顆？幾顆具有殺傷力？幾顆為上訴人所有？原判決理由有前後矛盾之違法。㈤、按扣案改造手槍及土造子彈等物若確為上訴人所持有，該物品上必然存有上訴人之指紋，此與待證事實有重要關係之事項，自有調查之必要。原審於槍枝、子彈送鑑定時，未一併命為指紋鑑定，是有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈥、依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之前案紀錄表作為本案科刑之證據，審判長應向「當事人」、「代理人」、「辯護人」或「輔佐人」宣讀或告以要旨，使上訴人及「辯護人」瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，審判程序始為合法。本件作為判決基礎之上訴人前案紀錄表，原審審判程序僅向「上訴人」及「檢察官」提示並告以要旨，漏未向上訴人之辯護人提示、宣讀或告以要旨及詢問辯護人意見，剝奪上訴人之訴訟防禦權，原審所踐行之訴訟程序，於法自有未合。準此，原審逕採為上訴人有罪判決之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
惟查：㈠、置於背包內之隨身攜帶外出與連同背包一併留置於友人住處，何者較為妥當、較不易被人察覺？應視當時之具體情形而論，並不必然以隨身攜帶外出為妥適。上訴人在原審並未舉證證明留置背包（含槍、彈）外出當時，有何具體特殊情況，則原判決認定上訴人將背包（含槍）留置在友人范揚雙住處之事實，核不違背經驗法則及論理法則。㈡、現行刑事訴訟法採直接審理主義，該法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，亦即證物固須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」（identification）有爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人於「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由，此徵之同法第三百八十條所規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。」即明。卷查關此審判期日調查證據程序筆錄係記
載：「（問：對扣案槍、彈、背包，有何意見？）被告（上訴人）答：槍彈不是我的。檢察官答：沒有意見。辯護人答：同被告（上訴人）。」經核原審審判長發問之問題既已明白指出針對「扣案槍、彈、背包」調查證據，上訴人及其選任辯護人均否認槍彈為上訴人所有，顯見並未影響被告防禦權之行使，且原判決憑警員陳彥霖及林瑞雄之證言與勘驗模擬搜索過程拍攝之影帶、光碟畫面以及扣案槍彈之鑑定等證據，勾稽搜索事實之經過，詳如後述，此項未踐行「實物提示」之程序瑕疵，應對於判決結果不生影響，揆之前開調查證據程序之闡釋，上訴人執此作為上訴第三審理由，即失依據。㈢、傳聞排除法則所排除之證據，係指依個人對於待證事實之感官知覺（視覺、聽覺、味覺、嗅覺、觸覺）經歷，憑其記憶與回憶所為之言詞或書面陳述而言，證據排除之對象，係指英美法所謂「普通證人」（lay witness ）之證據方法而已，究其證據法原理無非以，若容許「普通證人」之審判外陳述作為證據，非但違背被告面對不利證據之憲法上權利（confrontation ），被告喪失對之反詰問機會，無異剝奪被告在法庭上之反詰問權（cross－examination）；又在直接審理主義之下，「普通證人」之法庭上陳述態度，恆為事實審判者（fact－finder）形成心證之重要資訊，為事實審判者判斷「普通證人」憑信性（credibility ）之重要根據，而從「普通證人」在審判外之陳述，無以獲得此項判斷證言憑信性之重要根據，證據欠缺證言真實性之保證。惟本件模擬搜索過程拍攝之影帶、光碟證據，則不然。蓋此模擬搜索過程拍攝之影帶、光碟，其證據性質並非如同「普通證人」之供述證據，不適用傳聞排除法則。此證據係類似繪製地圖、圖表或一覽圖（map,chart,diagram ）作為說明事件經過之事實，一則有助於審判者對於事件經過之了解，再則喚醒證人之記憶，有助於證人陳述之正確性，應具有證據能力。況此證據業經第一審法院當庭播放攝影畫面，勘驗並製作筆錄在卷，其檢驗證據程序已符合刑事訴訟法第二百十二條、第二百十三條第五款、第四十二條所定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗與案情有關之物件。」「搜索、扣押及勘驗，應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。」等規定，尤不得謂為無證據能力。原判決據以喚醒證人即實施搜索警員陳彥霖及林瑞雄記憶並質疑其等陳述之真實性，勾稽搜索事實之經過情形，判斷本件查獲置於床尾地板上藍色背包內僅有銀白色槍身咖啡色握把之手槍一支（含彈匣與子彈）以及扣案另一把黑色手槍，原係置放於范揚雙住處床上床頭附近之白色紙袋內，並以布及透明塑膠袋包裹藏匿，並非置於藍色背包內等事實，則屬事實審職權之適法行使，核無違誤。至於原判決本於證據調查結果，認定扣案背包內槍彈係上訴人所持有之事
實，則純係事實審職權之適法行使，上訴意旨所為指摘，更屬無稽。㈣、本件查扣槍枝二把，其彈匣內子彈共十顆，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片等在卷可證，送鑑子彈十顆，均為直徑約七．九釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，復有該局槍彈鑑定書乙紙在卷可參。則原判決憑以認定：「經混雜扣案之子彈共十顆皆屬具直徑七．九釐米金屬彈頭之同型土造子彈，而鑑驗機關係從中採樣三顆試射鑑定，因之，所剩之七顆子彈已無法核實究明屬被告（上訴人）之部分尚餘幾希，惟鑑驗機關既係以三比一之比例由十顆子彈中隨機採取三顆樣本，是在抽樣理論上，所取之樣本必平均分布於母體方能以樣本反映母體之全貌，準此，當可推論被告（上訴人）所持有之四顆子彈業有一顆經採樣試射並認具殺傷力，則其所持者係僅餘三顆，而此三顆因與採樣試射之土造子彈均屬同型土造子彈，自均同具殺傷力」，並憑以作為諭知沒收之依據。認事用法以及沒收之諭知，均核無理由矛盾等違誤。㈤、上開背包內僅有銀白色槍身咖啡色握把之手槍一支及彈匣、子彈為上訴人所持有之事實，已臻明確，上訴意旨所指再行鑑定指紋一節，對上訴人犯罪而言，並無必要，而上訴人以外之人犯罪，則非本案審判之範圍，更無鑑定之必要。上訴意旨指摘原審未一併命為指紋鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，殊屬誤會。㈥、刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一規定「卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」、「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」，卷查原審審判期日筆錄，關於上訴人前案紀錄表固僅記載向「上訴人」及「檢察官」提示並告以要旨，未載有向上訴人之辯護人提示、宣讀或告以要旨及詢問辯護人意見屬實。然上訴人之一般素行並不足作為具體犯罪之證據，此前案紀錄文書證據僅係作為量刑參考準據之一。而量刑本為審判法院應依職權斟酌之事項，縱漏未向上訴人之辯護人宣讀或告以要旨及漏未詢問辯護人意見而於法固有不合，但不致剝奪上訴人之訴訟防禦權。況上訴人之辯護人於嗣後審判長依刑事訴訟法第二百八十九條予當事人表示科刑範圍之意見時，辯護人並未具體表示科刑範圍及其理由，故此項程序上瑕疵，尤難謂足以構成上訴人之實質損害，屬於證據法上所謂「無害錯誤」（harmless error）。上訴意旨執此指摘原審審判程序違背法令請求撤銷原判決，尚屬無據。綜上所述，上訴人徒憑己見，就原審依認事職權適當之論斷，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與首開上訴第三審之法定要件不符，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十八 日 Ｒ