最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０四七號
上 訴 人 甲○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 李淵聯律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱群傑律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張 權律師
林曜辰律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年二月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五
九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第
五八四三、五九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人丙○○（綽號溫娣）係台北縣蘆洲市○○路一八二號「一八二餐廳」大班之一，與同餐廳另一大班周幸子因各自旗下陪酒之女服務生坐檯問題，彼此間早有心結。民國九十二年三月十六日凌晨零時許，張文和（周幸子女服務生許珈瑄之男友）、戊○○（張文和之三哥）、鄭沅哲（張文和之表弟）三人前往「一八二餐廳」為許珈瑄捧場，喝酒作樂，席間由周幸子旗下陪酒之女服務生許珈瑄、李湘琴（綽號晶晶）、林靜儀（綽號蕾蕾）及其他大班旗下之女服務生陪酒，許珈瑄又恣意不讓丙○○旗下陪酒之女服務生前來坐檯，引發丙○○不滿。丙○○乃放話威嚇，旋基於傷害之犯意聯絡，多次撥打行動電話，催促其男友即上訴人甲○○找人前來「一八二餐廳」對付許珈瑄及其所召來之友人，甲○○於當日凌晨二時三十分許，即先行到達「一八二餐廳」，另電話聯繫李協駿（綽號小四）前來「一八二餐廳」助陣。李協駿因有事不克前往，遂以電話聯絡上訴人丁○○，並由丁○○電話聯絡上訴人乙○○、陳亦緯二人，要求乙○○、陳亦緯駕駛車號：ＶＩ－5608號自用小客車，赴台北縣三重市○○路○段幸福戲院附近搭載伊與童建雄一同前往，渠等四人約於當日凌晨二時三十五分許到達餐廳。迄當日凌晨二時四十分許，張文和、戊○○、鄭沅哲三人由餐廳二樓第十五桌用餐完畢，下樓買單時，丙○○即夥同呂秀賢、王韋媗，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，趁機將許珈瑄誘往該餐廳二樓第十二桌室內，加以圍毆成傷（此部分業經告訴人許珈瑄於第一審具狀撤回告訴，並經
原審諭知不受理判決確定在案），幸經同大班之林靜儀等人解圍，許珈瑄方始脫困。許珈瑄於遭圍毆、脫困下樓後，即赴餐廳外廣場，告知張文和、戊○○、鄭沅哲三人遭圍毆事，並要求張文和、戊○○、鄭沅哲三人回餐廳協助報復。適張文和、鄭沅哲二人先行外出，惟仍在該餐廳廣場前等候如廁之戊○○，三人得知許珈瑄遭圍毆之情，欲重行進入餐廳時，即與甲○○、丁○○、乙○○、童建雄、陳亦緯等人，在餐廳前廣場發生爭執，彼此叫罵（公然侮辱部分均未據告訴）。丙○○旋與甲○○、丁○○、乙○○、童建雄、陳亦緯基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，客觀上應可預見以器物傷害他人可能因傷致人於死，乃主觀上未有此認識，由童建雄執持滅火器、陳亦緯執持圓板凳（椅子）、甲○○原持滅火器相互毆擊後，將滅火器交給原未持器物的童建雄，而改持撞球桿繼續為傷害行為，而丁○○、乙○○則於一陣拳打腳踢，圍毆張文和、戊○○、鄭沅哲三人（傷害戊○○、鄭沅哲部分，已據該二被害人於第一審審理時撤回傷害告訴），嗣張文和、戊○○、鄭沅哲三人隨手拾取廣場旁棄置木條加以抵抗時，童建雄、甲○○、陳亦緯、乙○○及丁○○等人客觀上能預見人體頭部為重要部位，腦部更攸關生命的中樞，以及胸、背部為人體心臟及肝臟、肺臟等重要臟器所在，內部均有大動脈通過，為人體的要害部位，以利刃加以毆擊刺傷，均足以致人於死，乃主觀上未預見，而以傷害犯意，由乙○○及丁○○分別前往車上各自取得具有殺傷力之雙尖峰七星劍（匕首）一把（為乙○○未經許可於不詳時日取得後非法持有者，經鑑定係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械），以及不詳刀具一把（為丁○○於案發前二天所購買）。乙○○乃持該雙尖峰七星劍（匕首）砍殺鄭沅哲頭部致命要害之前額一刀（造成約八公分長撕裂傷），鄭沅哲遭砍殺後，旋即往集賢路方向逃跑，乙○○、陳亦緯二人隨後追殺，嗣未能追上，返回餐廳前廣場，繼續加入丁○○、童建雄、甲○○等共同圍毆張文和、戊○○之行列。丁○○復基於共同傷害犯意，持該不詳刀具刺入戊○○致命要害左胸背部一刀，再砍其背部一刀，除背部外傷外，並造成戊○○左側氣胸、血胸、脾臟撕裂傷等嚴重傷害，惟戊○○遭刺後，即往集賢路方向逃跑，及時自行就醫，始倖免於難。丁○○復接續上開犯意，持該不詳刀械，向張文和致命要害左背肩胛下方刺入一刀，以向下略向前略向左方向沿著胸壁刺入左後胸壁軟組織，致創徑長十三公分；再從張文和致命要害之右背肩胛下方刺入一刀，以向前略向下方向從第九肋骨刺入右胸腔、刺穿右下肺葉、橫膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於前胸壁內面，整個創徑長二十五公分；張文和受創後，由餐廳前廣場往集賢路方向逃跑，逃至集賢路途中，不支倒地。而童建雄、甲○○、陳亦緯、丁○○、乙○○等人追及後
，猶予以圍毆，丁○○並接續前述犯意，執所持刀具，從張文和致命要害之左後肩往左上臂外側刺入一刀，且予刺穿，造成刺入口長三公分、刺出口長一．三公分傷害，張文和受創後再次突圍，跌跌撞撞逃往集賢路與先前逃出之戊○○、鄭沅哲等會合後，迅即搭乘計程車前往蘆洲市○○路之「全民醫院」求醫，再由「全民醫院」以救護車轉送台北市新光吳火獅紀念醫院救治。惟張文和雖經醫師急救，因受創過重，於當日上午五時三十分許，終告不治。鄭沅哲經包紮治療後業已無恙，戊○○傷勢甚為嚴重，然經醫師搶救得宜，始倖免於難。嗣經警扣得滅火器一個、撞球桿一支、圓形椅子二把、七星劍一把（匕首）、手機一支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同傷害人之身體因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查㈠、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，已超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，對他犯而言，固僅應就其所知之程度，令負責任，惟對超越原計畫範圍之共同正犯而言，則須就其超越原計畫範圍之犯意與犯行，另論刑責。本件原判決認定上訴人等與張文和、戊○○、鄭沅哲間之衝突，係肇因於許珈瑄恣意不讓丙○○旗下陪酒之女服務生坐檯，引發丙○○不滿，丙○○故而多次撥打行動電話，催促其男友甲○○找人前來對付許珈瑄所召來之客人，且童建雄、甲○○、陳亦緯、乙○○及丁○○等人連袂前來之初，僅以滅火器、圓板凳（椅子）、撞球桿或拳打腳踢，可認係基於普通傷害之犯意聯絡及行為分擔。然原判決既認定嗣後乙○○及丁○○分別前往車上各自取得具有殺傷力之雙尖峰七星劍（匕首）一把及不詳刀具一把，且乙○○持該雙尖峰七星劍（匕首）砍殺鄭沅哲頭部致命要害之前額一刀（造成約八公分長撕裂傷），丁○○復持該不詳刀具刺入戊○○致命要害左胸背部一刀，再砍其背部一刀，除背部外傷外，並造成戊○○左側氣胸、血胸、脾臟撕裂傷等嚴重傷害，丁○○又接續持該不詳刀械，向張文和致命要害左背肩胛下方刺入一刀，以向下略向前略向左方向沿著胸壁刺入左後胸壁軟組織，致創徑長十三公分，再從張文和致命要害之右背肩胛下方刺入一刀，以向前略向下方向從第九肋骨刺入右胸腔、刺穿右下肺葉、橫膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於前胸壁內面，整個創徑長二十五公分，以致不支倒地，而丁○○仍未罷手，於追及之後，猶執所持刀具，從張文和致命要害之左後肩往左上臂外側刺入一刀，且予刺穿，造成刺入口長三公分、刺出口長一．三公分傷害等情，則乙○○、丁○○所為，是否已超越原共同普通傷害之計畫範圍，此攸關乙○○、丁○○有無超越原計畫範圍之犯意與犯行，原判決理由未盡敘述，仍以其等基於原共同普通傷害犯意論以傷害
致人於死罪，難謂無判決理由不備之違誤。㈡、殺人與傷害人致死之區別，雖不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就乙○○、丁○○上開行為，原判決既認乙○○持該雙尖峰七星劍（匕首）砍殺鄭沅哲頭部「致命要害之前額」、丁○○持不詳刀具刺入戊○○「致命要害左胸背部」、刺入張文和「致命要害左背肩胛下方」及「致命要害之右背肩胛下方」，且於張文和不支倒地後猶未罷手等情，參以鄭沅哲、戊○○、張文和之傷情，能否遽認屬傷害致人於死，而無殺人犯意，仍有疑竇。原判決未詳予查究，始作認定，殊有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、「訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明於筆錄者，不在此限」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」刑事訴訟法第一百條之一第一、二項、第一百條之二分別定有明文。查丙○○之選任辯護人在發回前原審，已具書狀指出九十二年三月十六日警詢筆錄之記載與錄影（音）光碟不符，且經原審法院批示：「製作光碟送聲請人…」，並經該辯護人聆聽錄音後，提出書狀臚列內容不符之處（見原審上訴卷第一一四－一一五頁、第一三八頁）。此法院應依職權調查之事項，攸關警詢筆錄證據能力有無，原判決竟未予審究，亦即未依法勘驗並製作筆錄，資為證據，反而以被告以外之人在司法警察（官）調查中所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，認為仍有證據能力云云，證據能力之審認程序，亦有違誤。㈣、原判決所謂鄭沅哲頭部致命要害之前額一刀（造成約八公分長撕裂傷），認係乙○○持扣案之雙尖峰七星劍砍傷，惟卷查該劍經送請鑑定，鑑定結果為: 「兇刀以O-Tolidine血跡反應法檢測結果，未發現可疑血跡斑。」有內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十八日刑醫字第0920047824號鑑驗書可稽（見九十二年度偵字第五八四三號卷二第二一三頁）。則乙○○究係以刀刃砍鄭沅哲？或係以刀背擊鄭沅哲？抑或刀未出鞘，係連鞘擊打鄭沅哲？似攸關乙○○有無提昇原傷害犯意，而有調查必要。另原判決認定丁○○分別刺戊○○致傷及張文和致死，固係持不詳刀具，且未扣案，然從法務部法醫研究所鑑定書所載，死者（即張文和）有三處刺創，分別為：「一刀從左後肩刺往左上臂外側，並且刺穿，刺入口長三．五公分，刺出口長一．三公分，為單刃刀所為；一刀在左背肩胛下方，（離地一二九公分）入口，創口長三．五公分，以向下略向前略向左的方向沿著胸壁刺入左後胸壁軟組織，並未進入胸腔，創徑長十三公分；一刀在右背肩胛下方（離地一二八公分）入口，創長二．八公分，以向前略向下的方向從第九肋間刺入右胸腔，刺穿右下肺葉、
撗膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於右前胸壁內面，整個創徑為廿五公分。」則憑此刺創情況，得否推論丁○○當時用力甚猛？殺意甚堅？此攸關丁○○有無超越原共同傷害犯意之範圍，自亦有調查必要。原審對於此等重要事項，未盡調查，有所違誤。從而，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人四人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十八 日 Ｒ