最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０二七號
上 訴 人 甲○○
押）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第五０
一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第
一五五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引上訴人持用之行動電話與證人蔡依嬑持用行動電話間之通聯紀錄資為論罪之部分證據，卻未說明該通聯紀錄具有證據能力之理由，自屬違法。㈡、上訴人於民國九十六年六月下旬某日及同年七月二十七日二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間，究屬包括之一罪抑數罪，原判決未予論述，亦難認為適法。㈢、蔡依嬑與上訴人係朋友關係，上訴人有無無償轉讓甲基安非他命予蔡依嬑施用之可能，原審未予究明，並嫌調查未盡云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑七年二月），及販賣第二級毒品未遂罪刑（量處有期徒刑三年八月）部分之判決，駁回上訴人該二部分在第二審之上訴，已詳細說明其理由。對上訴人就所犯販賣甲基安非他命予蔡依嬑既遂及販賣甲基安非他命予綽號「小山」未遂二犯行間，如何在主觀上並非出於同一販賣之決意而應予分論併罰；上訴人諉稱其遭警查獲之甲基安非他命係擬無償轉讓予蔡依嬑施用云云，如何之不足採信，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈡、㈢徒執陳詞，以原判決就其二次販賣甲基安非他命犯行間究屬包括之一罪抑數罪，未予論述；其與蔡依嬑係朋友，其有無轉讓甲基安非他命予蔡依嬑施用可能，原審亦未究明云云，據以指摘原判決有調查未盡及理由不備之違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫
事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，則得為證據，或雖不符合前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五亦分別定有明文。原審於九十六年十二月二十五日行準備程序時，上訴人對法院所詢第一審判決採為論罪之所有證據，亦即包括上訴人持用之門號0000000000號行動電話與蔡依嬑持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，究有無證據能力乙節，表示由其辯護人說明，辯護人則就上開證據之證據能力，明白稱：「沒有意見」，且上訴人及其辯護人於原審言詞辯論終結前就上開證據之證據能力，復未曾聲明異議，即不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意前開行動電話之通聯紀錄作為證據使用。原判決以依該通聯紀錄作成時之情況，認為適當，而採為證據，雖疏未說明該行動電話通聯紀錄具有證據能力之理由，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為提起第三審上訴之理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十一 日 Ｍ