最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二００八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年三月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二八七０號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五一一
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人殺人罪，累犯，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權柒年；又非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。並定應執行刑有期徒刑拾貳年拾月，褫奪公權柒年。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、原判決依法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第二０三五號鑑定結果，以被害人楊慶順二處槍傷見於左背，均無出口；為肋骨有骨折，見於左第六及第十二肋骨（槍彈所致），分別為二槍；左肺胸膜囊腔有血液達二千西西（致死），槍彈孔見於左肺上葉鋼質彈頭零點九釐米，見於左肺門附近之軟組織未及於大血管及心臟；因背胸部槍傷，臟器受損出血死亡，認被害人確係遭上訴人持有之槍、彈所擊發之零點九釐米子彈射中背、胸部，致臟器受損出血死亡；另依扣案之子彈三顆、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十五年十一月九日刑鑑字第０九五０一五一九三八號槍彈鑑定書及九十七年一月十日刑鑑字第０九六０一九四一０二號函，以土造彈頭一顆認係已擊發直徑約八點九釐米之土造金屬彈頭，送驗彈殼二顆均已擊發之土造金屬彈殼，認被害人係遭上訴人持有之槍、彈所擊發之八點九釐米子彈槍殺。則被害人死因究係遭零點九釐米之子彈或八點九釐米之子彈槍殺致死，理由顯然前後矛盾。㈡、第一審認上訴人持有槍、彈之目的即在以之射擊被害人，又持有槍彈屬繼續犯，上訴人於取得槍彈後旋即著手殺人犯行，顯係基於一個殺人
之決意為之，其著手實行殺人之行為，與繼續持有槍彈之行為，二者乃屬局部同一，依社會通念評價為一行為之想像競合犯，亦屬正當，是應從一重之殺人罪論處，並無不當。惟原判決卻以上訴人行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。上訴人所犯殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。非惟適用法則不當，並有理由不備之違誤。㈢、上訴人於原審表明願供出本案主謀策劃者，聲請核發證人保護書，並提出與被害人家屬之和解協議書，告訴人代理人亦當庭請求對上訴人從輕量刑，原審均未加採納，亦未查明，併有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人原供承係受張文卿教唆殺害楊慶順，於九十五年十月六日上午十一時許，由張文卿在台北市○○○路、梧州街口交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（內裝土造子彈六顆，槍枝部分未據扣案）予上訴人，原判決調查結果認係徐志新教唆上訴人殺害楊慶順，並交付槍、彈持以殺人，撤銷第一審所為「上訴人與張文卿、『小馬』三人基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及殺人之共同犯意聯絡」之認定。惟徐志新交付槍、彈之地點為台北市○○街廣照宮門口，原判決仍沿第一審之認定，謂徐志新交付槍彈之地點亦為台北市○○○路、梧州街口，顯有違誤等語。惟查：九十四年一月七日修正公布，自九十五年七月一日施行之修正後刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。而同法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪而言；若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止一個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即非想像競合犯，應為數罪併罰。原判決認定案外人徐志新與楊慶順因賭場設置糾紛而生怨隙，徐志新教唆上訴人伺機殺害楊慶順。由徐志新於九十五年十月六日上午十一時許，在台北市○○○路、梧州街口交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（按內裝土造子彈五顆，惟其中一顆無殺傷力）予上訴人而未經許可持有之，同日下午一時四十四分許，上訴人持該槍、彈，在台北縣板橋市○○路○段九十巷三號前朝楊慶順背部射擊二發子彈，致楊慶順因左背遭槍擊出血不治死亡等情；則上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，與殺害楊慶順，並非同一行為，第
一審論以想像競合犯，其法律見解，自屬可議，原判決予以糾正，說明裁判時刑法已刪除牽連犯之規定，而上訴人所犯殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。原判決適用法則並無不當，亦無理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重，乃實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審於量刑時，已具體就上訴人願供出真正指使者，請求減輕其刑、已與被害人家屬達成和解、告訴代理人當庭陳述請求對上訴人從輕量刑及其犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段係持槍殺害被害人，手段殘暴；家庭經濟勉持，生活狀況不正常、有賭博罪二次、違反麻醉藥品管理條例二次等前科紀錄，品行不佳、國中肄業，智識程度不高、與被害人平日並不認識、犯罪所生損害嚴重、犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內量處適當刑期，已於理由內詳予說明，核屬量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原判決量刑職權之合法行使，任憑己見，再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再判決理由之記載或所引述卷內證據資料，顯係文字誤寫，本可更正，苟不影響於全案情節與判決本旨，即與判決理由矛盾之規定不符，不得作為上訴第三審之理由。本件犯罪時間為九十五年十月六日，而刑法刪除第五十五條牽連犯之規定，係自九十五年七月一日施行，原判決謂上訴人「行為後」刑法始刪除第五十五條牽連犯規定，應係誤植；又依扣案之子彈三顆、刑事警察局上開鑑定書及函文，以土造彈頭一顆認係已擊發直徑約「八點九釐米」之土造金屬彈頭，送驗彈殼二顆均已擊發之土造金屬彈殼，認被害人係遭上訴人持有之槍彈所擊發之「八點九釐米」子彈槍殺（見偵卷第二五六頁），而原判決理由所援引之法務部法醫研究所解剖鑑定結果，載「槍彈孔見於左肺上葉鋼質彈頭『零點九釐米』，見於左肺門附近之軟組織未及於大血管及心臟」（見相驗卷第四五頁），認被害人係遭上訴人持有之前揭槍彈所擊發之「零點九釐米」子彈射中背胸部，致臟器受損出血死亡，其中「鋼質彈頭零點九釐米」，顯係九釐米（在容許誤差範圍）或八點九釐米誤植所致，均屬更正問題，於判決本旨不生影響，究非判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由而提起第三審上訴，應依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，始為適法。又刑事訴訟目的，在確定具體刑罰權之有無及其範圍，案件是否同一，除確認訴訟對象外，並禁止二重
起訴，以維一事不再理之原則。是訴訟對象之確立，如能達上開目的，即得為明確之辨別，縱犯罪時、地等各細節，認定稍有歧異，仍不礙其同一性，尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。上訴人自始即供承交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（內裝土造子彈六顆，槍枝部分未據扣案）之地點為台北市○○○路、梧州街口，嗣於原審審理時改稱教唆殺害楊慶順者為徐志新，非張文卿，對於交付改造手槍、子彈之地點，仍無異說。況原判決係認定徐志新於九十五年十月六日上午十一時許，交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（按內裝土造子彈五顆，惟其中一顆無殺傷力）予上訴人，上訴人明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，不得任意持有，仍基於持有改造槍、彈之犯意，將上開槍、彈置於隨身背包內而持有之事實，已能明確辨別具體刑罰權之有無及其範圍，縱持有改造手槍及子彈之犯罪地點，認定稍有歧異，仍無礙其同一性，與判決結果不生影響，不得據為第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十九 日 Ｑ