最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國九十七年三月十八日第二審判決（九十六年度上訴字
第三０五四號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度
偵字第四０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；又連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）；固非無見。惟查：一、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄二、㈡㈣㈤認定證人林馨妤係自民國九十二年二月起至八月間、九十四年五月六日，多次向上訴人購買毒品海洛因及安非他命；證人許玉如自九十四年五月至同年七月十七日止，多次向上訴人購買海洛因；證人龍威榤自九十四年五月間起，多次向上訴人購買安非他命等情（原判決正本第二頁至第三頁）；但於理由欄貳、一、㈠、２、⑶⑸⑹說明證人林馨妤於九十四年五月十五日、同月十六日均有以電話與上訴人聯絡購買毒品；證人許玉如最後一次係於九十四年七月十四日發簡訊向上訴人購買海洛因；證人龍威榤最後一次於九十四年七月十八日以電話向上訴人購買安非他命（原判決正本第九頁、第十一頁、第十二頁）；是關於上開三位證人向上訴人購買毒品之時間，原判決事實之認定與理由說明不一，自有判決理由矛盾之違誤。二、想像競合犯或刑法修正前連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，即行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合關係之重疊法律現象時，因連續犯罪之一部，已與他罪競合，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決於事實欄二、㈠認定證人胡美英自九十年年底至九十四年七月初，多次向上訴人購買海洛因及安非他命等情，於理由欄貳、一、㈠、２、⑴說明：「證人胡美英於偵查中具結證稱：『我都跟他（上訴人）拿海洛因及安非他命等毒品……』、『平常幾乎我兩種都會買……不太確定是海洛因及安非他命何者買二千元（指新臺幣，下同），何者買三千元……』」（原判決正本第二頁、第六頁至第七頁）。倘屬非虛，原判決似認胡美英係同時向上訴人購買海洛因及安非他命，則上訴人本件販賣毒品之犯行，似有連續犯及想像競合犯重疊之現象，實情如何
？原判決未深入究明，遽認上訴人連續販賣海洛因及安非他命之犯行，應數罪併罰，自嫌速斷。又原判決事實欄二、㈡亦認定證人林馨妤自九十二年二月起至八月間、九十四年五月六日，多次向上訴人購買毒品海洛因及安非他命；但依原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑶之說明，林馨妤似未供述有同時向上訴人購買海洛因及安非他命（原判決正本第八頁至第九頁），實情如何？原判決未予究明，亦有違誤。三、原判決於理由欄壹、二、說明證人胡美英、林馨妤、周麗真、許玉如、龍威榤、邱創基等人於警詢（指於行政院海岸巡防署北部地區巡防局新竹機動查緝隊『下稱新竹機動查緝隊』詢問）之供述，因公訴人於第一審予以捨棄，而認此部分無證據能力（原判決正本第五頁），但於理由欄貳、一、㈠、２、⑵⑺⑼又說明胡美英、龍威榤、邱創基三人於偵查中之供述顯與其等警詢之供述不符，足見其等於第一審中辯稱偵查中係配合新竹機動查緝隊之指示而為供述，不足採信（原判決正本第八頁、第十二頁至第十三頁、第十四頁）；似又認上開三位證人於新竹機動查緝隊之供述具有證據能力，自有判決理由矛盾之違誤。四、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。本件上訴人販賣毒品所得之款項共計若干？原判決未予明確計列，復未諭知沒收，自有判決不適用法則之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十一 日 Ｒ