最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九七九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曹宗彝律師
洪毓良律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年一月十六日第二審更審判決（九十六
年度上重更㈠字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十五年度偵字第二四四五、三六九○、三七二六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，或所指摘原判決理由論述瑕疵、訴訟程序違背法令，顯然於判決無影響或不足以動搖原判決之結果者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○違反毒品危害防制條例案件之犯行罪證明確，於為刑法新舊規定之比較後，撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依想像競合犯、行為時牽連犯、連續犯等規定從一重仍論處上訴人等以共同連續販賣第一級毒品罪刑（主刑部分乙○○處有期徒刑十五年，甲○○處有期徒刑十二年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱；㈠、證人即共同被告甲○○於民國九十五年十月十三日第一審審判期日證述「乙○○匯錢到黃子源帳戶」部分，係甲○○向乙○○借錢之細節，並非「乙○○如何負責籌措販入第一級毒品海洛因（下稱海洛因）資金」之經過，原判決採為乙○○共同販賣之證據，自屬違誤。㈡、甲○○於同一期日既證稱：乙○○叫伊去拿毒品是要供己施用等語，則乙○○即非基於營利目的而販入，原判決推認乙○○具有營利意圖，自屬臆測；又甲○○委由朱文吉、楊明義自大陸地區夾帶所販入之海洛因入境，係以販賣目的而從事搬運行為，並非單純運輸之目的，自不能成立運輸毒品罪。原判決謂構成
販賣與運輸第一級毒品罪之牽連犯，有適用法則不當之違法。㈢、原判決附表（下稱附表）編號⒉之「0000000000」號行動電話如何供本件犯罪之用，該門號係何人申請、其SIM 卡所有權屬於何人，悉未查明，即逕予沒收；其於事實欄僅記載甲○○打電話向乙○○報告，並提領乙○○以溫巧綺名義匯至黃子源帳戶之資金，以人民幣六萬七千元，在廣東省某處向綽號「長腳」者購買海洛因云云；並未明白認定甲○○究竟係撥打附表編號⒉，或編號⒊之「0000000000」號行動電話向乙○○報告，理由內引用乙○○所使用之編號⒊電話監聽錄音譯文為據，併其事實認定係以人民幣六萬七千元購買海洛因，理由則引述甲○○所證稱之新台幣二十八萬元為說明，均有認定事實與理由說明不相一致之判決理由矛盾等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採用未經甲○○詰問之楊明義在另案（即第一審法院九十五年度訴字第五二○號）所為不利甲○○之供詞為證據，其採證違法。㈡、原判決對於究竟是甲○○或楊明義安排朱文吉在大陸地區之住宿，有事實認定與理由說明不相適合之違誤；依原判決之認定，朱文吉於九十四年九月二十四日前往大陸地區、同年十月四日返台，楊明義於九十四年十月二十四日入境大陸地區、同年十月二十八日回台。其理由欄引述朱文吉於警詢所供「在珠海地區係楊明義帶朱文吉去見甲○○」等詞，即有矛盾。㈢、原判決既認定朱文吉所有夾藏海洛因之皮帶已於另案執行沒收而滅失，審判筆錄卻記載「提示夾藏海洛因之皮帶一條」，且未提示附表編號⒈「0000000000」門號之SIM 卡，其調查證據程序於法未合；又原判決既認定上開皮帶及編號⒈之SIM 卡均係甲○○交給朱文吉，何以又謂皮帶屬於朱文吉所有，SIM 卡則為甲○○所有，同有矛盾。㈣、原判決對於甲○○如何向「阿肥」販入海洛因，於理由內未置一詞，既認定甲○○係由「黃培才」陪同向「阿肥」販入海洛因，則楊明義如何知悉？且與楊明義於警詢供稱係伊向「阿肥」購入之詞亦不相符；對於「黃培才」如何分擔構成要件之行為，未記載明白；又原判決係認定甲○○囑咐朱文吉將運回之海洛因交付「阿成」，如何謂「阿成」係共同正犯？楊明義固證稱甲○○囑其私運海洛因回台之目的在販賣，但純屬其個人意見；乙○○本有施用海洛因惡習，不能因此推認朱文吉之運輸，亦係甲○○出於營利而販入；就甲○○、乙○○或溫巧綺何人與黃子源兌換等值人民幣，黃子源銀行帳戶之匯款時間係甲○○購買海洛因之前或之後，該帳戶內之匯款是否均屬購買海洛因之用，原審未予查證；另原判決就附表編號⒉、⒊之物一併諭知沒收，及就楊明義部分僅論以運輸毒品罪，均有違誤等語。惟查：㈠、證人甲○○於第一審固證述：「（你跟乙○○何時開始借錢？）九十四年，借了五十八萬元，因為做生意需
要錢。」「（乙○○以何方式拿錢給你？）我有寫本票、身分證押在他那裡，錢是匯到朋友黃子源台灣的帳戶，黃子源從大陸拿等值人民幣給我，都是匯錢，沒有拿現金。」但其同時亦結證稱：「（六萬七千元人民幣是一次匯，還是陸續累積？）是二十八萬元（新台幣）那次折合人民幣六萬七千元，（乙○○）叫我拿給長腳。」「（運輸毒品你有無跟乙○○商量、討論過？）是他匯錢叫我拿錢去給對方。他說有人會帶我去。」「（乙○○叫你把錢帶到大陸做何用？）購買海洛因。」「（為何要幫乙○○交錢給大陸賣主？）因為我欠乙○○錢，欠他人情，所以想說幫他做這個，還人情。」「（你在大陸有無跟乙○○聯絡？）有，但是很少。」「（你知道乙○○叫你帶錢過去是要買海洛因？）知道。」「（大陸曾姓人士是誰？）長腳。」等語。依此證言，則乙○○委由其女友溫巧綺匯至黃子源帳戶內之款項，除部分係屬甲○○之借款外，尚包括乙○○交付甲○○作為購買海洛因之資金。原判決併審酌卷存由溫巧綺名義匯款至黃子源之銀行帳戶等證據，認定甲○○係依乙○○之出資及指示，前往大陸地區購買海洛因等情，即無不合。㈡、原判決於理由內，業已引用楊明義所供：「我帶回來的毒品不是要自己吸食，是要交給別人。」「（為何由你負責帶回台灣地區？）……是甲○○叫我帶回來的。」「（帶回來何用？）販賣。」「（在大陸是誰把毒品交給你？）甲○○。」「（甲○○的毒品何來？）在東莞糖廈鎮，向年籍不詳之大陸人士『阿肥』買的，以三萬元人民幣買的。」「（年籍不詳之大陸人士『黃培才』在本案有何關係？）甲○○的朋友，『黃培才』與甲○○去買毒品，是他們二人共同去跟『阿肥』買的，要運回台灣的是『黃培才』和甲○○共同計劃的。」等詞。憑以說明楊明義自大陸地區攜帶入境被查獲之海洛因，係甲○○夥同「黃培才」為營利販賣而向「阿肥」所販入者；並以乙○○所使用之附表編號⒊「0000000000」門號（易付卡）行動電話，與人在大陸地區之甲○○間有關購買海洛因之監聽錄音譯文暨甲○○、朱文吉之證詞，論述朱文吉攜帶入境被查獲之海洛因，同屬乙○○出資由甲○○夥同綽號「布袋」之人向「長腳」者，以人民幣六萬七千元（依九十四年九、十月間匯率，約折合新台幣二十八萬元）購買等旨。甲○○固證稱乙○○有施用海洛因，惟衡以乙○○斥資由甲○○遠赴大陸地區購買海洛因，再覓得朱文吉、楊明義專程夾帶入境，依其兩次查獲之海洛因數量不菲，楊明義復明白證述係甲○○為販賣而委其夾帶等情。原判決據此闡述乙○○、甲○○係基於營利之目的而販入上開海洛因，經核並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。㈢、原判決綜核乙○○之部分供述，甲○○之供詞（兼具證人身分就乙○○犯行所為之證述），證人朱文吉、楊明義之證言與
其二人被查獲之白色粉末經驗出海洛因成分之法務部調查局鑑驗通知書，上引匯款資料及監聽錄音譯文等證據資料。憑為論斷上訴人等係牽連犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸及販賣第一級毒品二罪，應從一重之販賣罪處斷；復說明上訴人等與大陸地區「黃培才」、台灣地區綽號「布袋」者、綽號「阿成」之人（即接運者）就販賣部分；併與朱文吉、楊明義就運輸部分，應成立共同正犯之論據綦詳。要無適用法則不當之違法。又原判決已於事實欄二記載其附表編號⒉之行動電話機具（含SIM 卡）及編號⒊之易付卡門號，俱屬乙○○所有供本件犯罪所用之物，復於理由內說明其以編號⒊之易付卡門號與在大陸地區之甲○○聯絡購買海洛因事項，業經偵查機關監聽錄音在案；上開物件皆係乙○○所有供作聯絡販賣或運輸海洛因所用，依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，同無不合。再依甲○○於警詢所供，附表編號⒈之SIM 卡係其借給朱文吉使用，則原判決認屬甲○○所有，亦無違誤。原審於審判期日調查證據，固有未據提示附表編號⒈之SIM 卡令當事人及辯護人辨認，及於審判筆錄就業已滅失之皮帶贅餘記載提示等程序之瑕疵，然依上開論斷，此項訴訟程序之違背法令，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非適法之第三審上訴理由。至於朱文吉在大陸地區究竟係由何人安排其食宿，原判決此部分事實認定與理由之說明雖有不盡一致之微疵，仍無礙於上訴人等係營利販入海洛因並為運輸入境基本事實之認定。又正犯楊明義於另案所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，本得為證據。其於本案審判中復經以證人身分具結陳述，並接受上訴人等之詰問，原判決此部分採證，自無違法可言。上訴人等之其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或與判決本旨無關之枝節事實，徒以自己之說詞，泛指其為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十 日 K