最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九六七號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名王俊堯）
上 列一 人
選任辯護人 陳益軒律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 謝嘉順律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十七年一月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一八六九號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一七六
七二、一七六七三、一七六七四、一七六七五、一七六七六、一
七六七七、一七六七八、一七六七九、一七六八○、一七六八一
、一九五七五、一九五七六、一九五七七、二二三九四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○（原名王俊堯）、甲○○、丙○○、丁○○部分之不當判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；甲○○、丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，固非無見。惟查㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第十一條對於公務員，關於違背職務之行為，行求、交付賄賂罪。所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前提要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名。原判決以案外人郭宏勝駕駛車牌號碼QT－5455號小客車搭載顏英雪，於民國九十一年三月十九日，在高雄縣大樹鄉○○路九五一號前，因不慎自行撞及道路中央分隔島，造成郭宏勝死亡、顏英雪受傷之交通事故，係屬單方肇事，無法向保險公司申請汽車強制責任險理賠。詎甲○○為詐領保險金，透過丙○○介紹，共同基於對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂之犯意聯絡，請託任職於高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所之警員乙○○開立道路交通事故證明書，允於事成之後給予新台幣（下同）五萬元。惟因郭宏勝、顏英雪之交通事故係任職同上派出所之警員林義順所承辦，甲○○、丙○○遂推由乙
○○央請不知情之林義順，出具內容為「乘客自述（指顏英雪），於上述時地郭宏勝駕駛QT－5455號自小客車與不明車輛擦撞失控衝撞中央分隔島致郭宏勝送醫不治乘客顏英雪重傷送醫治療」不實之交通事故證明書，由乙○○交予丙○○轉交甲○○等情（原判決第四頁）。倘若不虛，此部分原判決既認定郭宏勝、顏英雪之交通事故證明書，係由不知情之警員林義順所開立，並非乙○○本於自己職務範圍內所應為之事，則甲○○、丙○○期約乙○○賄賂，能否構成違背職務行賄、受賄罪？尚有疑義。原判決未調查清楚，剖析明白，遽認乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪；甲○○、丙○○係犯同條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，其適用法則是否妥適，即有再行研求之餘地。㈡貪污治罪條例第十一條第四項規定：犯前三項之罪而自首者，免除其刑，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。原判決既認定丁○○、丙○○分別在法務部調查局高雄市調查處調查、台灣高雄地方法院檢察署偵查中已坦承部分貪污事實不諱，嗣後於審判中亦均自白部分貪污事實屬實（丁○○僅為違法性錯誤之辯解），有各該筆錄在卷可稽（原審卷㈠第一九一頁、卷㈡第二七二頁），似符合貪污治罪條例第十一條四項在偵查或審判中自白，減輕或免除其刑之規定。原判決論處丁○○、丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、交付賄賂罪刑。漏未適用該條項規定予以減輕或免除其刑，是否適法，併有再行研求之餘地。㈢九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（下稱身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（下稱授權公務員）」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（下稱受託公務員）」。貪污治罪條例亦於九十五年五月三十日配合將第二條原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。上訴人等行為後有關公務員之定義已有變更，原判決於理由中僅敘明：「貪污治罪條例為配合刑法有關公務員定義規定之修正，於九十五年五月三十日修正同條第二項之規定，惟因不論依新法或舊法之規定，甲○○、丙○○、丁○○均非公務員；而乙○○則屬公務員，新舊法適用並無不同，自應適用裁判時之法律即修正後之貪污治罪條例規定」等語（原判決第三五頁）。然原審裁判時上開法律已經修正，原判決既適用修正後貪污治罪條例之規定，卻未區別乙○
○係何種公務員，逕以修正前貪污治罪條例第二條之規定諭知為「依據法令從事公務之人員」，併有判決理由矛盾之違誤。㈣上訴人甲○○、丁○○於向警員劉瑞光交付二萬元行求賄賂被拒後，旋又另以金項鍊一條行求劉某亦被拒，此部分既出於同一目的，對象單一，時間銜接，究為接續犯或連續犯，應詳為審認，原判決遽認為連續犯，不無率斷。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 淙
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十九 日 M