最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九六０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 胡峰賓律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳文升律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年二月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字
第三九九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度
偵字第七八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，分別改判仍論處上訴人甲○○、乙
○○共同販賣第一級毒品各罪刑（乙○○為累犯），固非無見。
惟按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式
上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證
事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴
訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得
為法院評價之對象。查原判決理由內以台北縣政府警察局刑事警
察大隊所製作之乙○○使用之0000000000號電話與證
人辜永康使用之0000000000號電話之監聽譯文，資為
認定上訴人等有本件犯罪事實之依據（見原判決第八─一一頁）
，雖原判決對於台北縣政府警察局刑事警察大隊所製作之監聽譯
文，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具有證
據能力，已在判決內加以說明。但上訴人等上訴意旨以上開台北
縣政府警察局刑事警察大隊之監聽譯文，依卷內證據資料，並無
檢察官核發之通訊監察書，亦無依通訊保障及監察法第十五條規
定於監察通訊後通知受監察人之記載，其違背法令監察所得之錄
音及其譯文不具證據能力云云，經查尚非全然無據，本件司法警
察所為之監聽錄音蒐證程序如非合法，其所取得之證據是否有證
據能力，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審認，不能因
上訴人等於言詞辯論終結前未聲明異議，即認有證據能力，此部
分自有再加調查、審認之必要，遽採此部分證據為判斷之依據，
尚非適法。又原判決以上訴人等販賣毒品所得新台幣（下同）一
千五百元（辜永康以「虛擬金幣三十萬元」折抵為一千五百元向
上訴人等購買毒品，是應認上訴人等販賣毒品所得為一千五百元
），為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九
條第一項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連
帶追徵其價額或以其財產抵償之等語（見原判決第十七、十八頁
），固非無據。但上開所得財物應沒收之規定，係指因犯罪（製
造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益
。原判決理由內既認辜永康係以「虛擬金幣三十萬元」折抵為一
千五百元向上訴人等購買毒品，則該「虛擬金幣三十萬元」究為
財物或係利益，自應先加釐清，且原判決認上訴人等犯罪所得係
一千五百元，而非「虛擬金幣三十萬元」，亦有疑問，上訴人等
上訴意旨就此指摘，亦非無據。又乙○○所使用門號00000
00000號之行動電話SIM 卡一枚，原判決認係通訊公司所有
，毋庸併予宣告沒收，查與實情未合，亦非妥適。上開違誤或為
上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十 日 H