最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度
上訴字第二三五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
五年度偵字第二七五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年二月，褫奪公權五年；又論以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年一月，褫奪公權二年；並分別為相關沒收之宣告，暨就主刑及褫奪公權部分，定其應執行之刑為有期徒刑十五年三月，褫奪公權五年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人林慧真、紀明慶、錢進財前後證述不一，不足為認定上訴人犯罪之依據，林慧真、紀明慶復屬共同被告，不得以其陳述資為認定上訴人犯罪之唯一證據，況紀明慶於原審已證稱：伊與上訴人各出資新台幣（下同）二千五百元購買海洛因等語，上訴人並無販賣行為，原審就上開有利於上訴人部分均未詳酌，於法有違。（二）原判決採用林慧真、紀明慶、錢進財於警詢之陳述為證據，惟未就其等於警詢時製作筆錄之原因、過程及其功能等觀察，以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況，而例外得為證據，更未具體比較其前後陳述之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，採證自屬違法。（三）原判決先敘述林慧真、紀明慶、錢進財於警詢之證述較為接近案發時點，記憶較為清晰等情，據以認其等於警詢時之陳述較為可採；惟又謂錢進財、紀明慶於原審之證言為可採信，割裂觀察而為不利於上訴人之認定，有判決理由矛盾之違法。（四）上訴人是否有營利之意圖，原判決於理由內僅就社會常情論述上訴人有營利之可能性，而就據以認定上訴人營利之證據
，隻字未提，有判決不載理由之違法。（五）紀明慶於原審供稱：因與上訴人有嫌隙，懷恨在心而嫁禍，其並願承擔偽證刑責等語；又錢進財、林慧真於第一審審理時陳稱：警詢筆錄製作時遭受脅迫、利誘等情，原審就上開有利於上訴人之證據不予採納，未說明其理由，有判決不備理由之違法。（六）原審認定上訴人使用0000000000、0000000000號行動電話以聯絡販賣毒品等情，但上訴人否認曾持用上開電話，既無手機扣案，又無監聽紀錄，原審未傳喚手機門號名義人查明上開電話使用情形，及有無將各該門號借予上訴人，僅以林慧真、紀明慶、錢進財之供述，遽為上開認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人之部分供述（承認紀明慶、錢進財均係其友人，林慧真係其女友，且兩人生有一女，扣案物中除注射針筒、摻有第一級毒品海洛因之香菸各一支，分別係紀明慶、林慧真所有外，其餘均為其所有等情），證人林慧真、紀明慶、錢進財等人之證詞，並參酌錢進財所使用之0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話間之通聯紀錄，紀明慶於九十五年十月十八日為警查獲後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，且經第一審法院判處有期徒刑七月確定之事實，及扣案屬上訴人所有之物等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件犯行之依據及理由，核無上訴意旨所指僅憑林慧真、紀明慶、錢進財之陳述資為認定上訴人犯罪之唯一證據之情形。且原判決就林慧真、紀明慶、錢進財先後不同之陳述，如何取捨；紀明慶於原審審理時證稱：伊提議每人出資二千五百元向他人合買海洛因云云，認係配合上訴人之辯詞，如何不足採信，均已詳述其論斷之理由，核與經驗法則、論理法則並無違背。不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，併採取於
審判中與警詢相符之陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。經查：⑴原判決就證人紀明慶、林慧真、錢進財於第一審審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前之警詢部分之證詞，已說明其等經上訴人於第一審審理中踐行詰問程序，且其等警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力（見原判決第二至四頁，理由壹、一之㈠、㈡）。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，既已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為論斷說明，於法並無違誤。⑵原判決採取紀明慶、錢進財於警詢與審判中不符，具有可信性與必要性之先前陳述，已如前述；另敘明：「證人錢進財於原審（指第一審）已明確證稱其於警詢時所述毒品交易經過均實在等語，其嗣後雖又翻異前詞，……尚難採信。」「證人紀明慶於警詢時雖證稱有以一千元向（周）國華購買一小包海洛因、總共跟甲○○購買一次毒品海洛因等語，惟對於該次購買是否已交付一千元予甲○○，則未見說明，故其於原審（指第一審）證稱：其向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之價款一千元尚未交付被告甲○○，其在偵訊中忘記向檢察官提出解釋等語，尚非不可採信」等旨（見原判決第八頁，理由貳、一、㈠之⑶；第九至十頁，理由貳、一、㈡之⑵），其併採取上開證人於第一審與警詢相符或於警詢所未證述部分之證言，核與證據法則無違，亦無判決理由矛盾之可言。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明：販賣第一級毒品海洛因屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如上訴人自始否認犯行，既無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，除別有事證足認未有牟利外，尚難執此認其無營利意圖。否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理，是上訴人販賣海洛因有營利之意圖甚明等旨（見原判決第一一頁，理由貳、一之㈢），應屬合理之認定。上訴意旨漫事指摘，要非合法之第三審上訴理由。（四）紀明慶雖於原審民國九十六年十月三十日審判時證稱：以前伊與
上訴人打過架；伊當日作證所言屬實，以前所述係偽證云云（見原審卷第五九頁背面），然原判決理由貳、一、㈡之⑴已說明上訴人自承：伊與紀明慶是案發前一、二個月認識之朋友，彼此無仇怨等語。況紀明慶已經台灣台中地方法院判刑確定，其未因證述上訴人販毒而依毒品危害防制條例第十七條獲減刑之寬典，有卷附該院九十五年度訴字第三五七八號刑事判決可參，其亦無謀求減刑之利，而構陷上訴人之必要等理由綦詳（見原判決第九頁），顯已不採取紀明慶於原審之該部分證言；至錢進財、林慧真於第一審審理時作證，均未主張警詢時有不正取供之情形，錢進財更證稱：「應該是之前在警詢中說的比較正確，因為時間比較接近，那時候雖然藥剛打下去，但那時候說的比較正確」等語（見第一審卷第七四頁）；林慧真就第一次警詢筆錄亦僅稱：「當時說扣案的毒品是甲○○（的）是正確的。」就第二次警詢筆錄則稱：「那時候有吃毒品的解藥，所以不知道為何這麼說。」等詞（見第一審卷第八０頁）。上訴意旨此部分未依卷內訴訟資料執為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（五）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查證據而不予調查之違法。原判決係綜核錢進財於警詢時證稱：上訴人都是以0000000000號行動電話跟伊之0000000000號行動電話聯繫買賣毒品事宜等情；證人紀明慶於警詢時亦證稱：伊平時都是撥打上訴人之手機0000000000號聯絡購買毒品等語；與林慧真於警詢時證稱：上訴人於九十五年八月份之前，都是以門號0000000000號與購買毒品之人聯繫，約自九十五年八月中旬以後，改以門號0000000000號聯繫等詞相符，參以上訴人所述伊與錢進財、林慧真之關係，及與其等均無仇怨等情以觀，認上訴人以0000000000、0000000000號行動電話聯絡販賣毒品之事實明確。上訴人縱非上開行動電話門號之名義人，然因上開門號係由其使用之事實並無不明瞭之情形。上訴人及其原審之辯護人於原審亦未聲請傳喚上開門號之名義人，原審未為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十三 日 H