臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六三號
原 告 乙○○
丁○○
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 丙○○
甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○應給付原告乙○○新台幣壹佰玖拾萬元，及其中新台幣壹佰伍拾萬元自民國八十七年十二月三十日起算，其中新台幣肆拾萬元自民國八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應給付原告丁○○新台幣壹佰捌拾萬元，及其中新台幣壹佰伍拾萬元自民國八十七年十二月三十日起算，其中新台幣參拾萬元自民國八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告乙○○、丁○○分別負擔六分之一，餘由被告丙○○負擔。本判決原告勝訴部分，原告乙○○以新台幣陸拾叁萬元、原告丁○○以新台幣陸拾萬元現金或等額之第一商業銀行羅東分行可轉讓定期存單為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹佰玖拾萬元、新台幣壹佰捌拾萬元為原告乙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告乙○○新台幣（下同）二百八十萬元，及其中一百五十萬 元自民國八十七年十二月三十日起算，其中四十萬元自八十八年二月十三日起 算，其餘九十萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
（二）被告應連帶給付原告丁○○二百七十萬元，及其中一百五十萬元自八十七年十 二月三十日起算，其中三十萬元自八十八年二月十三日起算，其餘九十萬元自 起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）原告願以第一商業銀行羅東分行可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執 行。
二、陳述：
（一）原告乙○○、丁○○為夫妻關係，八十七年十二月二十九日向訴外人林松山購 買坐落五結鄉○○段一一九０、一一九一地號土地上「透天傳家」之編號Ｂ１ （乙○○名義）及Ｂ２（丁○○名義）預售屋。其中Ｂ１房地之價金為一百九 十萬元（分別為房屋九十萬元，基地一百萬元），Ｂ２房地之價金為一百八十 萬元（分別為房屋八十萬元，土地一百萬元），原告均已付清買賣價金。蓋建 商林松山與地主簽署合建契約後，缺乏資金，為籌措合建保證金等需要，遂找
原告商量，將合建分配所得之建物，其中編號Ｂ１、Ｂ２兩四棟預售屋，以總 價三百七十萬元售予原告，價位較便宜，但條件是必須先一次付清全部價款， 以利伊取得資金。嗣後林松山亦將其餘Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等五幢 預售屋亦陸續以每幢二百七十萬元至二百九十五萬元不等之價格出售。（二）嗣後林松山仍因週轉不靈，而將合建權利讓與被告丙○○及甲○○，彼等於八 十八年六月七日簽署「轉讓同意書」約定：「由丙○○承受甲方（即林松山） 所有合建契約書上之權利義務及法律責任，由丙○○共同出資繼續完成甲方未 完成之工程，．．．甲方已預售編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、 Ｂ９等七戶已收款項歸甲方，未收款項由丙○○收受，此同意書訂立後，買方 等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○共同承受．．．」契約並由被告丙○ ○及甲○○共同簽署。承買戶就上開由被告繼受第三人林松山之契約上權利義 務乙事，並無異議。且被告二人於承接上開工程後，亦已將其中Ｂ４、Ｂ５、 Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等五戶之起造名義變更給其他承買戶，惟就原告所購之Ｂ１ 、Ｂ２二戶之起造名義，卻不肯變更為原告名義，甚至以偽造文書方式，將之 變更為被告丙○○之子林國棟、林龍賜名義，完全否認原告之權利。（三）原告與林松山簽署系爭房地買賣契約，被告共同向林松山承受系爭工程，繼受 林松山之契約上地位，原告自得直接對被告行使原證一、二「房地買賣契約」 之契約上權利：
１、原告夫婦與林松山間確有系爭房屋買賣契約之法律關係存在： ⑴原告買受系爭房地之付款證明如下：
①八十七年十二月二十九日簽約當日付款三百萬元，全部以支票給付，金額分別 為：
ａ一百萬元：該款項由原告丁○○以其中國農民銀行帳戶之存款，向該銀行購買 台灣銀行支票（見原證五第一、二、三張支票及取款憑條影本）交付陳麗鳳（ 林松山之配偶）收執，事後林松山將該支票轉付給被告甲○○作為合建保證金 （見卷附證人陳麗鳳於八十九年十月五日呈庭之甲○○簽收單據），並由甲○ ○提示兌現 (見原證五第二張支票影本背面簽章)。 ｂ一百一十萬元：該款項由原告丁○○以原告乙○○之彰化銀行帳戶 (0000 0000000─二００) 之存款，向該銀行申購台銀支票（見原證五第四張 申請書代收入憑條及取款憑條影本) 交付給陳麗鳳，再轉入高力通建設股份有 限公司(下稱高力通公司)專用之花蓮區中小企業銀行林麗美（林松山胞妹）帳 戶（見原證八存摺影本）。
ｃ四十萬元：該款項由原告丁○○以其五結鄉農會帳戶（0000000000 00）之存款，購買該農會支票（見原證九存摺影本及原證五第五張支票影本 ）交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳將該支票轉入高力通公司之上揭林麗美帳戶（ 見原證八存摺）。
ｄ五十萬元：該款項由原告丁○○以其羅東郵局帳戶（見原證十存摺─帳號：0 000000號）之存款，購買郵局支票（見原證五第六張支票影本）交付陳 麗鳳收執後，由陳麗鳳轉入上揭林麗美之帳戶（見原證八存摺）。 ②八十八年二月二日給付四十一萬九千元：該款項係由原告丁○○以其羅東鎮農
會帳戶（帳號：00000000000000號）之存款，向該農會購買行 庫支票（見原證十一存摺影本）交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳提示兌現（見原 證六支票影本背面簽名）。
③八十八年二月十二日給付二十八萬一千元：八十八年二月十二日訴外人陳清萬 給付原告貨款三十萬元（此部分事實業經證人陳清萬於八十九年十一月九日到 庭證述），原告將其中二十八萬一千元轉付給陳麗鳳（此款項與前揭四十一萬 九千元共計七十萬元），業經陳麗鳳證陳屬實（見八十九年十月五日筆錄）。 ④以上全部價款三百七十萬元，原告確已交付證人陳麗鳳收受，是以原告與林松 山間就系爭房地確有買賣之事實，應無疑義。
⑵再被告丙○○於八十八年六月七日與訴外人陳麗鳳所簽署「約定書」之內容（見 原證十三），可證明系爭工地預售屋只剩四戶未出售，從而證明系爭工地編號Ｂ １及Ｂ２房屋確實已有買賣之事實，說明如下： ①查系爭工地轉讓給被告前，工地內之預售屋全部均為訴外人陳麗鳳所銷售，陳 麗鳳並獲取仲介費，而部份客戶經陳麗鳳仲介系爭工地之其餘預售屋後，雖未 馬上成交，但已在考慮中，將來很有可能會買受，而系爭工地轉讓給被告後， 雖仍由陳麗鳳繼續仲介預售屋，但被告亦可自行出售，則陳麗鳳先前仲介之客 戶，若直接向被告購買預售屋，陳麗鳳即失去原本可獲得之仲介費，故被告二 人與林松山於八十八年六月七日簽署轉讓同意書當天，陳麗鳳即另與被告約定 尚未出售之編號Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０等預售屋，出售底價為二百六十萬元，編 號Ａ棟預售屋底價為四百萬元，如出售之價金超出上開底價部份，雙方各分一 半之金額，且任何一方與買受人辦理預售屋簽約時，必須會同他方到場，俾確 認買賣之價金，此有證人陳麗鳳於八十九年十月五日呈庭之約定書可查。 ②由陳麗鳳與被告所簽署之約定書內容：「座落土地位於五結鄉○○段一一九０ 、一一九一地號內建築圖編號：Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０、Ａ棟（任一間），房屋 未售出，雙方約定Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０底價二百六十萬，Ａ棟底價四百萬：： ：」，與原證三轉讓同意書附表所列未出售之預售屋完全相符，顯證系爭工地 之預售屋只剩上開四戶未售出，其餘均已出售，足證系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２ 房屋確定已有買賣之事實，甚明。
⑶關於林松山有無權利出售該七棟房屋，說明如下： ①系爭工地中已出售之七棟房屋（包括Ｂ１及Ｂ２）均分歸建商林松山所有，林 松山當然有權利出售系爭二棟房屋給原告，買賣契約當然有效： ａ查系爭工地預售屋共興建十六戶，即編號Ｂ棟十戶，編號Ａ棟六戶，地主與建 商以口頭約定：「甲、編號Ｂ棟十戶全部及編號Ａ棟其中一戶分配建商所有。 乙、編號Ａ棟餘五戶分配地主所有。」此由原證三轉讓同意書附表中僅列編號 Ｂ１至Ｂ１０及編號Ａ等十一戶，即可資佐證，蓋因上開房屋分配結果，故林 松山與被告於原證三轉讓同意書附表中，才會僅列編號Ｂ１至Ｂ１０及編號Ａ 等十一戶，而非詳列全部十六戶，並約定已出售七戶房屋之權利義務及法律責 任由被告等共同承受。
ｂ又原證三轉讓同意書內容約定「甲方（指林松山） 已售本土地編號『Ｂ１、 Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９』等七戶以已收款項歸甲方，未收款項
由丙○○收受，此同意書簽立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○ ○共同承受．．．」，上開內容經被告甲○○ (為地主之一，並為其他地主之 受託人) 確認無訛後簽名，顯見地主亦承認上開已出售之七棟房屋分配給林松 山之事實，否則，被告甲○○於簽約當時，對於林松山出售上開七棟房屋，為 何不即提出異議，足證上開七棟房屋（包括系爭二棟房屋）確已分配給林松山 所有，應無疑義，是以林松山出售系爭二棟房屋給原告，買賣契約當然有效。 ②買賣契約之出賣人並不以所有人為必要，故不論系爭工地已出售之七棟房屋是 否分歸林松山所有，原告與林松山間所訂立系爭房屋之買賣契約均當然有效。 被告繼受林松山之契約上地位，自應負契約上責任。２、被告一再主張：「原告與林松山間係合夥關係，並無買賣關係，系爭房地買賣契 約乃虛偽訂立」云云，顯然是為了推卸責任而歪曲事實，析述如下： ⑴上揭同意書內容明確載明林松山預售編號「Ｂ１、Ｂ２」房屋（即原告買受預售 屋），且該同意書之附表並詳列已出售房屋之總價，及各承買戶之未收款，其中 Ｂ１、Ｂ２二戶總價「三百七十萬元」，未收款為「０」（見原證三）茍系爭房 地為原告與林松山偽立買賣契約，則被告於簽署上揭同意書時，為何不即提出異 議，而於上揭同意書及附表上署名蓋章並按捺手印，豈不違反常情；又證人陳麗 鳳於八十九年十月五日筆錄證稱：「原證三之同意書後的附表，『是為了詳細標 示房屋明細，並將已經賣出及未賣出的房子，及已賣出房子中已收及未收的價款 詳細列出』．．．」等情，上揭附表既為詳列已出售及未出售房屋之明細，則被 告於簽署上揭同意書前，理當會詳加審視無誤後，始在同意書上簽名蓋章，則被 告對於上揭同意書內容及附表之明細既無異議，其事後主張原告與林松山係合夥 並偽立買賣契約，即難自圓其說。
⑵另被告於八十九年九月十一日聲請狀主張：「訴外人林松山以高力通建設股份有 限公司名義將系爭承攬工程委由林建章承包．．．『另向客戶收取預售屋價款六 六五萬元』．．」云云，顯然已自認原告與林松山間系爭房屋之買賣關係存在， 蓋原證三同意書之附表所載，林松山向各承買戶已收房屋價款合計為六百六十五 萬元，其中包括原告所支付之系爭房屋價款三百七十萬元在內，而林松山向承買 戶收取上開預售屋價款，係基於與各承買戶間所存在之預售屋買賣契約關係，是 故原告與林松山間若為虛偽買賣，則林松山即不可能向原告收取系爭房屋價款三 百七十萬元，從而被告所稱「林松山向客戶收取預售屋價款六六五萬元」，已堪 足證明原告與林松山間確有買賣契約之法律關係存在無疑。 ⑶再證人陳春換於八十九年八月二十九日筆錄證稱：「（問：當時原告乙○○有無 提到Ｂ一及Ｂ二化糞池弄錯了請他修正？）答：有，大約在八十八年三月。」等 情，亦可資佐證原告與林松山間系爭房屋買賣之事實，蓋原告若未買受系爭房屋 ，即不可能僅要求證人修改Ｂ一及Ｂ二化糞池之管線，是以被告主張原告與林松 山以返還退夥金而偽立買賣契約云云，實乃被告杜譔之詞，要無可採。 ⑷原告與林松山間就系爭房屋買賣之初，約定總價款三百七十萬元必須一次付清， 原因係林松山為籌措合建保證金（約三百萬元），但原告當時因無法一次湊足三 百七十萬元，故林松山要求原告先行付款三百萬元，以利伊取得資金，餘款七十 萬元事後補足；原告與林松山間約定一次付清全部價款之真義，乃以林松山籌足
合建保證金為已足，而非必須一次付清全部價金三百七十萬元不可，否則林松山 何以會要求原告一次付款三百萬元，且由轉讓同意書附表，其他預售屋買戶已支 付之價金，僅為數十萬元，與原告已全部付清價金之情形相較懸殊，原告若非因 系爭房屋較便宜，實不可能於買賣之初即一次付款三百萬元。 ⑸又原證一、二契約書之付款明細表均無註明「現金」等字，亦未約定以現金付款 ，被告所辯「付款明細表均註明收款現金並非支票，買賣契約係屬虛偽」云云， 顯然虛構事實，要無可採。
⑹就被告答辯：「買賣契約及付款明細表既係八十七年十二月二十九日同乙天所寫 ，如係八十八年二月二日付款四十一萬九千元，八十八年二月十二日付清餘款， 豈有八十七年十二月二十九日林松山已書明收到原告乙○○一百五十萬元及四十 萬元，丁○○收到一百五十萬元及三十萬元之理」乙節，要與事實不符，蓋：原 證一、二之付款明細表所載「收到新台幣壹佰伍拾萬元正」部分，乃證人陳麗鳳 於八十七年十二月二十九日簽約當日向原告等收受三百萬元時所寫，而原證一、 二之付款明細表所載「收到新台幣肆拾萬元正」、「收到新台幣參拾萬元正」部 分，係證人陳麗鳳於八十八年二月十二日原告付清餘款時，連同原告於八十八年 二月二日已付款之四十一萬九千元（合計七十萬元），一併記載於上揭付款明細 表上，被告指摘系爭房屋價金三百七十萬元於簽約當日同時記載在付款明細表上 ，顯然與事實不符。
⑺就被告答辯：「原告與林松山係合夥，並無買賣關係」乙節，要屬無據，自無可 採，說明如下：
①原告與林松山就系爭工程確無合夥之關係，被告一再主張「原告與林松山係合 夥關係」云云，原告否認其事，此係有利於被告之事實，依民事訴訟法第二百 七十七條之規定，被告就上揭主張應舉證證明，惟被告迄未舉證以實其說，故 無可採。
②被告聲請傳訊證人林建章、陳春換及鄭欽雄等人之證詞，並不能證明原告與林 松山有合夥系爭工程之事：
ａ查證人林建章於八十九年八月二十九日雖到庭證稱：「約八十七年九月、十月 間林松山簽約時有告訴我他是跟原告乙○○合夥系爭工程」云云，惟同日筆錄 證人林松山已當庭否認上開事實（參當日筆錄），且證人林建章與被告丙○○ 乃親兄弟之關係，其為有利於被告所作之上開供述，顯係偽證，且無任何事證 足以佐證其所稱之合夥為真實，其證詞顯難採信。 ｂ證人陳春換於上揭筆錄證稱：「約八十八年三月我在做地下配管的時候，乙○ ○來跟我聊天，他提到有一博士村工程他與林松山合夥，然後也說系爭工程他 也有參加一部分。」云云，顯非事實，原告否認之，蓋證人陳春換於同日筆錄 證稱：「（原告訴代問：當時原告乙○○有無提到Ｂ１及Ｂ２化糞池弄錯了請 他修正？）答：有，大約在八十八年三月。」，原告之所以特別要求修繕Ｂ１ 、Ｂ２之預售屋，乃因Ｂ１、Ｂ２係原告所購買，否則原告茍真與林松山合夥 系爭工程，即不可能僅要求證人修改Ｂ１及２二化糞池之管線而已，是以證人 陳春換所稱「原告向伊表示有參加系爭工程之一部分」乙節，顯非事實，要無 可採。
ｃ又證人鄭欽雄於上揭筆錄證稱：「我是系爭工程買主，大約八十八年三月間我 與林松山訂立契約，後來我去工地聽到有人說系爭工程乙○○有合夥一小部分 。」「我確實有聽到乙○○有合夥系爭工程，是誰說的我並不記得了，但不是 聽證人陳春換或原告乙○○說的。」云云，則證人鄭欽雄既係聽第三人之傳聞 ，而非親身聽聞原告或林松山之陳述，則第三人傳聞之證據，顯難採為本件認 定事實之基礎。
３、被告丙○○及甲○○二人共同承受本件「透天傳家」建築工程： ⑴被告甲○○確係共同承受本件「透天傳家」建築工程之轉讓契約當事人： ①查被告二人於八十八年六月七日所簽署之轉讓同意書，係由被告丙○○與甲○ ○於該轉讓同意書上以契約當事人身分簽名捺章（見原證三）。上揭契約內容 首端即載明「立同意書人為林松山及甲○○」，且由甲○○在上揭轉讓同意書 上立同意書人欄下簽名，尤足證明被告甲○○於立約當時確係以轉讓契約當事 人名義簽名，而非以地主個人身分見證上揭轉讓同意書而已。再者，上揭轉讓 同意書上並無任何以甲○○為見證人之文字記載，被告甲○○一再狡稱其非轉 讓契約當事人云云，自屬狡辯。
②上揭同意書中一再述及「共同承受」等字，矧證人林松山於八十九年八月二十 九日筆錄證稱：「轉讓同意書之前由我太太先擬稿，然後簽約時因為空格太小 ，故同意書中僅寫『丙○○共同』，但是代表二人」，又證人陳麗鳳於八十九 年十月五日筆錄證稱：「我與林松山是夫妻，是本件工程的建商．．八十八年 六月七日時，我同意將工程讓給地主甲○○及承包商丙○○即原證三之轉讓同 意書，該同意書是由我所寫的，因為之前擬稿時空格太小，所以同意書內只列 丙○○名字，但另記載共同二字即代表甲○○及丙○○。」等情，由證人之證 詞內容，足證被告甲○○確與被告丙○○共同承受上開工程，否則，若只是被 告丙○○一人單獨承受上開工程，證人陳麗鳳何必在上揭轉讓同意書內容中特 別載明「共同承受」等字。
③又上揭轉讓契約書約定「乙方（指地主甲○○）向甲方（指林松山）所收押金 （指合建保證金）新台幣壹佰柒拾萬元整，則由『丙○○共同承受』．．」依 前揭證人之說明，係指該保證金由丙○○與甲○○共同取得，而合建保證金係 建商於合建時交付給地主以保證將來合建工程之完成，地主於合建完成後再將 保證金全數返還給建商，上揭轉讓同意書約定，上開一百七十萬元合建保證金 由被告丙○○及甲○○共同承受，此即證明被告甲○○確與被告丙○○共同合 夥承受案內工程，否則上揭轉讓同意書為何約定保證金一百七十萬元由被告丙 ○○及甲○○共同承受，其理至明。
④再前揭合建權利轉讓過程中，均由被告二人一起出面與林松山及承買戶協商， 且證人張宗祺於八十九年十二月十四日到庭證稱：「大約在去年被告兩人（指 被告丙○○及甲○○）到我事務所，時間我不太記得，他們拿了兩份文件，即 證三之轉讓同意書包括附表的部分，要求事務所辦理起造人變更．．」等情， 就房屋起造名義人變更過程中，亦為被告二人共同出面向張宗祺建築師洽辦， 被告甲○○若非共同承受前揭合建工程，伊為何要參與前揭合建權利轉讓之協 商事宜，並與被告丙○○共謀偽造文書、變更起造人名義，足見被告甲○○確
係前揭轉讓契約之當事人無誤。
⑤原告又主張被告等於承受系爭工地後變更原起造人名義，將其中由建商分得之 房屋，未出售部分編號Ａ１、Ｂ７、Ｂ１０起造人分別變更在被告甲○○指定 之親屬吳袁桂英、吳汶宸、吳錫龍之名義，而非變更為被告丙○○之名義，足 見被告甲○○確承受合建契約之地位云云。
⑵本件合建債權已發生轉讓之效力。被告辯稱：「本件轉讓同意書依債權之性質， 屬不得讓與之債權，並未經全體地主甲○○、曾金蓮、沈榮聰、沈金標等同意， 其轉讓不生債權及合建權利移轉之效力」云云，要無理由，說明如后： ①如前所述，被告甲○○不僅為合建權利移轉契約當事人，且代表全部地主同意 上揭合建權利之移轉，此有地主曾金蓮、沈榮聰、沈金標等人於八十五年四月 十日共同出具予被告甲○○之委託書內容：「立委託書人曾金蓮、沈榮聰、沈 金標茲因工作忙碌無法親自辦理與林松山先生合建事，特委託甲○○代為辦理 並授權代理本人簽定合約事宜並負法令全責。」為憑（見原證四），是故上揭 合建權利確已發生移轉之效力。
②又系爭工程完成一樓結構工程時，林松山因週轉不靈，由被告丙○○及甲○○ 承受合建工程，並繼續施工至二樓，而被告由一樓施工至二樓之事實，由以下 事實可資證明：
ａ八十九年五月二十六日答辯理由稱：「林松山以高力通建設股份有限公司名義 將合建工程委由林建章承包，惟林建章完成一樓結構工程．．乃不願繼續承攬 系爭工程，嗣後林松山將上開工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○．．」 ｂ八十九年七月二十一日答辯理由稱：「林松山與建築師將建築執照扣押，導致 『丙○○進行至二樓結構』．．」。
ｃ八十九年八月二十九日筆錄，證人林建章稱：「由我負責系爭工程．．等我蓋 到一樓的時後，因為他都沒有給付我工程款，所以一樓蓋完後我就沒有再蓋． ．」云云。
③由上開內容可知，系爭工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○前，林松山僅 完成一樓建築結構，被告承受系爭工程後，始繼續施工至二樓，職是，系爭轉 讓同意書若未經全體地主之同意，矧被告引用之最高法院六十七年台上字第三 四七二號裁判意旨所釋，則系爭工程被告極不可能自動施工至二樓，且地主亦 不可能同意被告擅自施作二樓工程，足證系爭合建債權確已發生轉讓之效力無 疑，足見被告所言乃狡辯之詞，不足採信。
（四）被告二人共同繼受林松山系爭房屋買賣契約之法律上地位，而系爭房屋買賣被 告等業屬給付不能，且有可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百五十六 條、第二百二十六條及第二百六十條之規定，解除買賣契約，並請求返還價金 及損害賠償：
１、系爭房屋買賣已屬給付不能且有可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百二 十六第一項、第三百五十六規定，解除系爭房屋買賣契約，說明如下： ⑴依買賣契約書第六條約定：「乙方應自建物開工日起於三百六十個工作天竣工」 ，本件自八十七年十二月廿九日簽約迄今早已逾上開完工期限，卻仍無完工跡象 ，工地完全停擺荒廢中，而就原告所購Ｂ１、Ｂ２之房屋，不但起造名義已變更
為他人名義，且整個工地因逾主管機關規定之完工期限，致建照執照已遭作廢無 效，換言之，原告所購買之Ｂ１、Ｂ２房屋，已確定無法完成建築及作保存登記 ，從而亦無從移轉房屋所有權予原告，凡此自屬給付不能。 ⑵被告答辯：「系爭土地經原告於八十九年二月十八日查封，被告無法繼續施工， 自難歸責於被告丙○○」乙節，實屬狡辯，蓋： ①原告假扣押系爭土地，只是禁止被告將土地所有權移轉而已，並不影響被告之 施工。
②況依買賣契約書第六條約定：「預售屋必須於三百六十個工作天竣工，以申請 使用執照之完工日為準」，而自八十七年十二月廿九日簽約迄八十九年二月十 八日查封前，早就逾上開完工期限，系爭工地仍無完工跡象，是上揭假扣押乃 在被告違約之後，且被告於假扣押前亦早已停工多時，工地完全停擺荒廢中， 被告主張「系爭工地因原告查封無法繼續施工」乙節，實屬狡辯之詞，要不足 採。
③至於被告引據之司法行政部五十四年十一月二日台五四函民六五二０號及五十 九年九月八日台五九函民決六四六四號解釋函文，其內容與本件事實完全不符 ，要難據此主張免責。
⑶就被告主張：「系爭預售屋於八十八年一月十三日開工，三百六十個工作天完工 ，扣除星期假日及雨天無法工作，至原告聲請假扣押於八十九年二月十八日法院 查封之日止，其工作天僅一二九日，並未超過三百六十個工作天之完工期限」乙 節，乃狡辯之詞，說明如下：
①按原證一、二契約書第六條規定：「竣工期限：乙方應自建物開工日起參佰陸 拾個工作天竣工．．天災地變非人力所能抗拒之原因發生，而不能進行工程時 ，不在此限。」，而查「雨天」並非上揭契約條款所定天災地變之原因，自不 能排除於上揭三百六十個工作天以外，況且全省各地之建築業者在雨天蓋房子 的，比比皆是，並無在雨天不能進行建築工程之情形，被告上開主張三百六十 個工作天扣除雨天無法工作云云，要屬無據。
②又原告假扣押系爭土地，只是禁止被告將土地所有權移轉而已，並不影響被告 之施工，何況被告於假扣押前亦早已停工多時，工地完全停擺荒廢中，毫無完 工跡象，被告所辯原告聲請假扣押乙節，顯然為被告圖卸責任之詞而已，是以 縱然依被告主張之系爭工地於八十八年一月十三日開工，則至原告提起本件訴 訟主張解除契約之日止，扣除星期假日，共計三百九十六個工作天，早已經過 上開契約所定三百六十個工作天之完工期限，是被告主張「三百六十個工作天 完工，扣除星期假日及雨天無法工作，至原告聲請假扣押於八十九年二月十八 日法院查封之日止，其工作天僅一二九日，並未超過三百六十個工作天之完工 期限」乙節，委不可採。
⑷再被告主張系爭房屋無法完成係可歸責於林松山之事由乙節，要與本件無涉，蓋 如前述，被告二人共同向林松山承受系爭工程，即概括繼受林松山之契約上地位 ，則被告二人自應依房屋買賣契約之規定，完成系爭房屋之建築工程，並移轉系 爭房屋所有權予原告，被告二人與林松山間合建權利轉讓之糾紛，此係渠等間之 內部關係，自難據此對抗原告。
２、縱認本件並無給付不能，亦有給付遲延：系爭合建工程迄今早已逾完工期限，被 告未依約將系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２房地完工交付予原告，且任由系爭工地荒廢 中。為此，原告先後於九十一年二月一日以宜蘭二支郵局第四八號存證信函催告 被告限期交付系爭房地，及於九十一年二月十八日以宜蘭二支郵局第五五號存證 信函再次催告被告限期交付系爭房地。原告自得解除契約，原告業於九十一年三 月四日以訴狀繕本之送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示通知。３、原告行使解除權後，除依民法第二百五十九條規定請求回復原狀外，並得依第二 百二十六條或第二百三十一條第一項規定請求債務不履行損害賠償，其賠償範圍 ，則依民法第二百十六條定之，茲分述請求內容如下： ⑴回復原狀請求權：訴外人林松山收受原告乙○○給付之價金一百九十萬元，原告 丁○○給付之價金一百八十萬元，已由被告承受此法律關係，則兩造間之契約既 已解除，原告自得請求被告返還所受領之價金，及自受領價金時起按年息百分之 五計算之利息。
⑵債務不履行之損害賠償：
①系爭房地買賣契約解約後，原告每戶損失可得預期利益九十萬元之損害，說明 如下：
ａ系爭工地預售屋之買賣，除原告買受之系爭房地外，訴外人林松山另出售之五 戶房地之買賣價金，分別如下 ：
編號Ｂ４：房屋面積一四五平方公尺，買受人薛麗花，房地買賣總價金為二 百七十五萬元（即房屋八十五萬元，基地一百九十萬元（見原證七之一）。 編號Ｂ５：房屋面積一四五平方公尺，買受人楊舒萍，房地買賣總價金為二 百九十萬元（即房屋九十萬元，基地二百萬元─見原證七之二）。 編號Ｂ６：房屋面積一三八平方公尺，買受人吳育政，房地買賣總價金為二 百七十萬元（即房屋九十萬元，基地一百八十萬元─見原證七之三）。 編號Ｂ８：房屋面積一四五平方公尺，買受人楊燕秋，房地買賣總價金為二 百九十五萬元（即房屋九十五萬元，基地二百萬元─見原證七之四）。 編號Ｂ９：房屋面積一四五平方公尺，買受人楊清惠，房地買賣總價金為二 百七十萬元（即房屋九十萬元，基地一百八十萬元─見原證七之五）。 ｂ上開預售屋編號Ｂ棟房屋部分，其他五戶承購戶之買受價格，均在二百七十萬 元至二百九十五萬元之間，其房屋面積除編號Ｂ６為一三八平方公尺外，餘四 戶房屋面積均為一四五平方公尺 (參原證七契約書)，與原告所購系爭房屋之 面積相當（號Ｂ１為一四二平方公尺，編號Ｂ２為一四五平方公尺─見原證一 、二) ，且系爭房屋所在位置緊臨道路旁，不亞於其他五戶房屋所在之位置（ 見附件一附圖），與前揭五戶房屋之買賣價格相比較，系爭房屋買賣當時，每 棟市價亦應在二百七十萬元以上。
ｃ再如前述，被告丙○○於八十八年六月七日與陳麗鳳所簽署契約書之內容：「 座落土地位於五結鄉○○段一一九０、一一九一地號內建築圖編號：Ｂ３、Ｂ ７、Ｂ１０、Ａ棟 (任一間)，房屋未售出，雙方約定Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０底 價二百六十萬．．．」由上開約定，編號Ｂ棟房屋每棟底價二百六十萬元，亦 可證明系爭房屋買賣當時每棟市價至少在二百七十萬元以上無疑。
ｄ職是，原告以每棟低於市價近九十萬元之代價購買系爭房屋，被告若能如期交 屋，該九十萬元即為原告買賣當時能獲得之最低預期利益，而系爭房屋已屬給 付不能，依前揭裁判意旨，上揭每戶九十萬元之預期利益之損失，即為原告所 失之利益，原告自得依前開規定，請求被告賠償原告所失之利益。４、綜上所陳，被告等共同繼受林松山買賣契約之法律上地位，而上揭房屋買賣被告 等確已給付不能，且有可歸責於被告之事由，職是，原告自得依民法第二百五十 六條、第二百廿六條及第二百六十條之規定，解除買賣契約，並請求返還價金三 百七十萬元及損害賠償一百八十萬元。退步言，本件縱非給付不能，亦已給付遲 延，原告仍能依民法第三百五十四條、第二百三十一條第一項、第二百六十條之 規定，請求被告給付上開金額。
三、證據：提出
（一）乙○○房地買賣契約書
（二）丁○○房地買賣契約書
（三）轉讓同意書影本
（四）地主與甲○○之委託書一份
（五）台灣銀行羅東分行函（附支票反面一張）、支票影本四份 （六）羅東鎮農會支票影本
（七）其他買戶之房屋委託興建契約書、土地買賣契約書各五份 （八）林麗美存摺節本
（九）原告乙○○存摺節本
（十）原告丁○○郵局存摺節本
（十一）原告丁○○羅東鎮會存摺節本
（十二）付款分期明細表五份
（十三）陳麗鳳與被告丙○○之約定書
（十四）現場照片四禎
（十五）原告催告被告之存證信函二份
（十六）司法院秘書長函
（十七）內政部營建署函
（十八）存證信函影本一份為證，
並（十九）聲請訊問：證人林松山、林惠美、陳麗鳳、陳清萬、張宗祺、雷 秀美。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決願供現金或等值可轉讓 定期存單擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）原告乙○○夫妻與訴外人林松山係合夥，由林松山出名與被告甲○○於八十七 年四月十日訂立合建契約書，由甲○○及其他土地所有人提供共有之五結鄉○ ○段一一九０、一一九一號土地與林松山合建，由林松山分得百分之六十，被 告甲○○分得百分之四十坪數房屋，此有合建契約書為證（證一），並由林松 山交付二十萬元及三十萬元支票，另付一百二十萬元合計一百七十萬元，暨約
定土地移轉之增值稅二百五十萬元，由林松山代墊，做為保證金。然林松山旋 即以高力通公司名義將上開合建工程委由林建章承包，並由林建章交付二百萬 元押金與林松山，惟林建章已完成一樓結構工程共支出六百四十三萬七千五百 元，而林松山僅支付一百一十六萬元，退回押金一百萬元，不足四百二十七萬 七千五百元，連同未退還保證金一百萬元，合計五百二十七萬七千五百元並未 給付林建章，並屢催不理，有存證信函可考（證二），林建章乃不願繼續承攬 系爭工程。
（二）嗣後林松山將上開工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○，同時交付林惠美 印章及身分證影本以供變更起造人名義，而被告丙○○必須負擔林松山已收款 項及未付工程款及未完成工程，此有八十八年七月三十日之存證信函為證。嗣 因已收款項之客戶迄未完成建築，而與林松山發生糾葛，林松山乃與建築師張 宗祺謀議將建築執照扣押，導致被告丙○○進行至二樓結構已支出八百萬元而 無法進行工程，亦有八十九年三月廿四日之存證可考，並有承買人鄭欽雄在鈞 院結證。嗣後林松山並向地檢署告訴被告丙○○偽造文書，此有傳票可證，因 建築師遲至八十九年四月六日始交付建照，又因已過期而必須重新申請，此為 林松山所明知，從而原告明知本件林松山拒付工程款與林建章，而且甲○○亦 不同意抵押貸款，乃乘機要求與林松山以合夥出資，充作買賣價金，進而虛偽 訂立買賣契約，由其出面訴求被告解約返還價金及損害賠償。（三）原告與訴外人林松山係合夥，並非買賣關係。本件乃原告與林松山虛偽買賣， 其買賣關係當然無效：
１、原告主張訴外人林松山與地主合建後缺乏資金，而將合建分得房屋以三百七十萬 元出售原告。按林松山與地主合建後，旋將合建工程以空頭之高力通公司名義與 林建章訂立承攬合約，向林建章收取二百萬元保證金後，工程款四百多萬元分文 未付，僅退回保證金一百萬元，尚有一百萬元未退還。又林松山主張向預售屋客 戶收取六百六十五萬元價金，扣除其所自認之已付地主保證金一百七十萬元，餘 款尚有五百九十五萬元之多，尚無所謂缺乏資金，而將房屋以三百七十萬元低價 出售之理。
２、原告與林松山係合夥關係，業經承攬人林建章、水電承包商陳春換、承買人鄭欽 雄等結證在卷。
３、原告以八十七年間交付合夥資金與林松山之三百萬元，進而以合夥金偽立買賣契 約充為價金，此有原告起訴狀主張：「其中Ｂ１房地之價金為一百九十萬元，分 別為房屋九十萬元、基地一百萬元。Ｂ２房地之價金為一百八十萬元，分別為房 屋八十萬元、土地一百萬元，原告均已付清。原因為建商林松山與地主簽署合建 契約後缺乏資金，為籌措合建保證金約三百萬元等需要，遂找原告商量，將合建 分配所得之建物，其中編號Ｂ１、Ｂ２兩棟預售屋，以總價新台幣三百七十萬元 售予原告，價位較便宜，但條件是必須先一次付清全部價款以利伊取得資金。」４、原告八十九年七月二十七日準備書一爭點（二）之１載明：「原告夫婦向訴外人 林松山購買『透天傳家』預售屋之經過，已詳如起訴書第壹段所載，並有原證一 、二契約書為憑」亦自認一次全部付清現金。
５、買賣契約書之付款明細表亦載明合計收到乙○○一百九十萬元、丁○○一百八十
萬元，並與其八十九年二月十一日假扣押聲請狀自認亦屬一致（證五）。６、原告遲至八十九年八月廿九日與林松山所證價金給付之日期與其上開自認互異， 而且為配合其合夥投資金之交付日期，乃改稱付款經過詳如八十九年九月二十日 聲請狀第壹段所載。
７、林松山於八十九年八月廿九日證稱：「價金給付方式第一次拿到參佰萬，他開票 給我。另第二次拿款約拿肆拾壹萬九千元，也是開票給我，餘款於簽約當時一次 交付。」而原告則稱：「價金三百七十萬，八十七年十二月二十九日付三百萬、 八十八年二月二月在付款四十一萬九千元、八十八年二月十二日付清款。」云云 ，亦與林松山所證不符。原告乃於八十九年九月二十日聲請傳證陳麗鳳證稱：「 當天我並收了四張票，總金額三百萬元的支票，然後第二次付款是八十八年二月 二日，那時我沒有簽在契約書上，尾款交付時我一起簽收。」又稱：「證一也是 由我在同一天寫，包括付款明細表。」云云。三人所稱既互不相符，自難採信。 至證人陳清萬係丁○○之弟，其證言顯有偏頗，自難採信。８、況買賣契約書及付款明細表既係八十七年十二月二十九日同乙天所寫，如係八十 八年二月二日付款四十一萬九千元、八十八年二月十二日付清餘款，豈有八十七 年十二月二十九日即已書明「收到新台幣」合計三百七十萬元之理，尤其一般建 商慣例，收到支票亦應註明付款銀行、面額、發票人等，以資識別而竟以「收到 新台幣」書寫，自屬現金至明。
９、林松山與被告丙○○之轉讓同意書並無附表，亦無將上開房地與原告成立買賣契 約之記載，則被告丙○○何能詳加審視及主張原告與林松山偽立買賣契約。１０、另林松山慣與地主合建收取預售房屋價款後拒付承攬工程款，業經林建章等結 證在卷。
（四）被告甲○○並非轉讓同意書之當事人：
１、地主提供土地由建商建築房屋，對分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權 為常態，由原告主張地主提供土地與建商合建，地主尚需完成建商之建屋工程為 變態，應由原告負舉證之責。本件轉讓同意書係由被告丙○○承受工程，究與地 主身分之甲○○無干，轉讓同意書已有明載：「林松山與甲○○於八十九年四月 十日訂立合建契約書，由林松山出資，甲○○提供土地共同合建，系爭土地同意 由丙○○承受林松山所有合建契約書上之權利義務及法律責任」等語。２、被告甲○○僅以個人地主身分，見證林松山轉讓所受押金一百七十萬元由被告丙 ○○承受而已，並非轉讓契約當事人，林松山及陳麗鳳夫妻所證被告二人共同承 受合建契約，並非事實。
３、前開合建權利轉讓，被告甲○○僅以個人地主身分急予促成建屋，取得分歸地主 之房屋而協助轉讓契約當事人被告丙○○與建商或建築師協商，自屬正常之舉， 不能即認由被告二人共同承接上開工程。
（五）本件依債權之性質，未經全體地主同意，不生債權移轉之效力。１、八十九年四月十日被告甲○○等與林松山所訂合建契約書第十九條明定，附件一 為使用同意書、附件二為全權訂立本契約同意書，合建契約之轉讓在後，其轉讓 應未經地主事先同意。
２、八十九年四月十日委託書載明：「乙方地主等受託人，即依其他地主吳錫龍等四
人委任，與林松山合建簽訂合約事宜」。則甲○○所受其他地主之委託僅指合建 簽訂合約事宜，並不包括合建契約之轉讓，此就被告甲○○八十八年六月七日林 松山與被告丙○○所訂轉讓同意書僅以地主個人身分蓋章，並無如合建契約書所 載「地主等受託人」之記載，足證轉讓同意書未經全體地主之同意，不生合建債 權轉讓之效力。
３、系爭工程完成一樓結構工程時，林松山因週轉不靈，由被告丙○○承受合建工程 ，並繼續施工至二樓，而被告就一樓施工至二樓之經過，既未經全體地主參與轉 讓之同意，自無明知合建契約書已由原合建人林松山轉讓被告丙○○等情。原告 雖以被告八十九年五月廿六日答辯理由所稱林松山將上開工程轉讓被告丙○○以 及丙○○自蓋二樓結構，以及林建章證稱所謂一樓蓋完後就沒有再蓋等等，惟此 僅足證明地主知悉工程已施工至二樓，並無法證明全體地主已同意合建契約當事 人轉讓之點加予舉證，其主張自乏可採。
４、另陳麗鳳於八十九年十一月九日所證規劃及請領執照都由地主親自去蓋章及口頭 約定Ｂ１到Ｂ１０十間及Ａ六間部分由其取得，亦無事實，此由建照均用林惠美 名義，但無地主名義自明。
（六）被告甲○○與林松山所立合建契約書約定興建ＲＣ加強磚造十六棟，地主甲○ ○等分得百分之四十、林松山分得百分之六十，以土地坪數及房屋共同計算， 分配房屋位置以雙方協調訂之，如協調未成以抽籤方式訂之（契約書第四、五 條）。然林松山並未按上開約定分配，而將全部房屋登記為林松山指定之林惠 美名義，地主被告甲○○等至今毫無所分。至於原告主張之陳麗鳳與被告丙○