臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第三○五號
原 告 甲○○
複 代理人 丙○○
被 告 乙○○
右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）三百五十萬元，及自民國（下同）八十九 年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）、被告應就其所有坐落台北市○○○路三五八巷八弄十三號房屋所有權（下 稱系爭房屋）應有部分二分之一與其基地台北市○○區○○段二小段六八 ○地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分十萬分之一○九九，協同原 告辦理抵押權登記，設定最高限額抵押權四百二十萬元予原告，擔保第一 項所示之債權。
（三）、第一項請求原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：
（一）、被告於八十六年十二月十一日以作古董生意之需為由，要求原告擔任其連 帶保證人，向台北銀行天母分行辦理融資貸款七百萬元，並提供原告所有 系爭房屋所有權應有部分二分之一與系爭土地所有權應有部分十萬分之一 ○九九，以及被告所有系爭房屋所有權應有部分二分之一與系爭土地所有 權應有部分十萬分之一○九九，設定最高限額抵押權四百二十萬元予台北 銀行天母分行，擔保前項貸款（原證一、原證二）。詎八十九年九月十一 日借款到期，台北銀行天母分行要求借款人即被告辦理續借換約手續時， 被告竟拒絕換約，亦拒絕償還借款，台北銀行催告連帶保證人原告代償借 款，否則將聲請法院一併拍賣原告所提供擔保之不動產。原告不得已，祇 好依台北銀行天母分行之指示在八十九年十月二十六日由一銀南京東路分 行匯款三百五十萬元進被告在台北銀行天母分行開設之00000000 000000號貸款帳戶，代為償還被告之貸款（原證三）。 （二）、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內承受債權人對於主債務人 之債權，民法第七百四十九條定有明文。原告於八十九年十月二十六日代 被告清償其向台北銀行天母分行之抵押貸款三百五十萬元後，向被告請求 償還，被告均置之不理。而且台北銀行天母分行於八十九年十月二十七日 所出具抵押權塗銷同意書，被告亦已持向士林地政事務所申請塗銷前開抵 押權登記（原證四）。為此，原告起訴請求被告清償原告前開代償之借款 三百五十萬元，及自原告代償之八十九年十月廿七日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。又原告代償被告之抵押債務，依民法第七百四十
九條之規定，應承受債權人台北銀行天母分行之債權三百五十萬元及其抵 押權。為此，並請求判命被告將其原先所設定抵押權予台北銀行天母分行 之系爭房地，協同設定同額抵押權予原告。原告並以起訴狀繕本之送達再 次為給付之催告。
（三）、被告抗辯：「渠向台北銀行天母分行辦理融資貸款三百五十萬元，係因兩 造住處即系爭房屋裝璜花費數百萬元，及應原告要求為其姐開設餐廳營運 等事，前後花費資金頗鉅，原告主動提議可以兩造共有房地向銀行抵押借 款支應週轉，被告亦認有必要，兩造乃共同決定向銀行抵押貸款，並協議 由被告擔任借款人，原告擔任連帶保證人。」云云，並非事實。是被告所 辯該貸款係共同之債務，兩造本應負擔各半云云，亦無足採。又被告辯稱 ：「不論在婚姻期間或離婚後，原告均一再口頭承諾會完全負起清償本金 之責。」又稱：「原告曾多次約定期日要前往銀行辦理借款人名義變更為 原告，均爽約。被告乃利用借款期限將屆，要求原告辦理更名手續，否則 將拒絕換約，讓銀行來拍賣房子清償，原告始主動表示由伊負責籌款交被 告償還銀行。被告乃指示原告將三百五十萬元匯入被告之貸款帳戶清償。 」云云，均非事實。被告坦承係原告籌款清償系爭貸款屬實。惟其所辯原 告所以願意籌足全部款項交予被告還款，應係原告履行先前之口頭承諾， 或係基此而為之贈與行為云云，則非事實。 （四）、被告主張之抵銷無理由：
１、被告主張對原告有二百萬元借款債權可資抵銷乙節不實。被告所提被證 一即原告於八十八年十二月八日書立之承諾書所記載：「本人甲○○， 俟自中華航空公司退休（約十一年後），願自退休金中拿出新台幣兩佰 萬元整償還前妻乙○○：」，並不表示被告對原告有二百萬元之借款債 權。被告主張對原告有借款債權二百萬元並不實在。原告不曾向被告有 此借款。其實原告書立此承諾書當時，乃念及夫妻一場之情份，願意自 退休金中拿出二百萬元贈與被告。所欲「償還」者，祇是人情債，而非 有借款債務。況且，此項承諾附有須待原告退休時並領得退休金之期限 及條件。在期限未屆至，條件未成就前，被告現在便執此主張抵銷，自 無足採。
２、兩造於八十八年九月四日協議離婚時（被證三），約定原告應自八十八 年九月份起每月給付被告贍養費三萬元，並應於每月二十日前給付乙節 ，惟原告於離婚後自八十八年十月份起，或以現金或以匯款方式存入被 告在台北銀行天母分行之000000000000號帳戶，自八十八 年十月一日起至九十一年五月二日止已支付贍養費合計六十七萬元，詳 如附表一所示。並有匯款單及被告之銀行帳戶帳卡影本在卷足證。被告 辯稱：僅給付二十六萬元，主張抵銷云云，並非事實。 ３、原告一向居住於系爭房屋，該房屋全部及基地持分原為原告所有，兩造 結婚後，原告冀望夫妻長長久久，乃移轉二分之一產權贈與被告。但原 告一直居住在此，其屬原告自有之房屋，自無侵權行為，亦無不當得利 可言。
三、證據：提出土地登記申請書及抵押權設定契約書影本乙件（原證一）、保證書影 本乙份（原證二）、匯款單影本乙份（原證三）、土地登記申請書及抵押 權塗銷同意書影本乙件（原證四）為證，並聲請訊問證人楊萬慶，及向台 北銀行天母分行調取被告之000000000000號帳戶自八十八年 十月一日起至九十一年五月三十一日止之帳卡影本。乙、被告方面：
一、聲明：
駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）、對於原告主張之事實及證據不爭執部分： １、原告主張兩造以系爭共有之房地為台北銀行天母分行設定最高限額抵押 權四百二十萬元，擔保借款三百五十萬，原告於八十九年十月二十六日 匯三百五十萬元入被告貸款帳戶，該借款已清償完畢，該抵押權亦已塗 銷等事實，被告不爭執。
２、原告提出原證一至四之證據，被告不爭執。 （二）、對於原告主張之事實爭執部分：
１、原告主張被告以作古董生意之需為由，要求原告擔任其連帶保證人，向 台北銀行天母分行辦理融資貸款云云，並非事實： 兩造係於八十一年十月十一日結婚，婚後迄約八十七年間因婆媳不和被 告被迫搬出自居期間，雙方感情甚佳，原告雖有固定薪資，但支付原告 自身開銷已所剩無幾，家中經濟幾由被告負擔，因被告婚前從事不動產 等投資，在八十四年復從事古董生意，累積些許資力，初期尚可應付， 惟其後為兩造住處即系爭房屋裝璜花費數百萬元，及應原告要求為其姐 開設餐廳營運等事，前後花費資金頗鉅，原告乃主動提議可以兩造共有 房地向銀行抵押借款支應週轉，被告亦認有必要，兩造乃共同決定向銀 行抵押貸款，並協議由被告擔任借款人，原告擔任連帶保證人。故該借 款債務形式上雖係被告名義貸借，但實際上係兩造共同之債務，兩造本 應負擔各半。
２、原告主張八十九年九月十一日借款到期，台北銀行天母分行要求借款人 即被告辦理續借換約手續時，被告竟拒絕換約，亦拒絕償還借款，台北 銀行催告連帶保證人原告代償借款，否則將聲請法院一併拍賣原告所提 供擔保之不動產。原告於八十九年十月二十六日代被告清償其向台北銀 行天母分行之抵押貸款後，向被告請求償還，被告均置之不理云云，亦 非事實：
⑴、右開債務雖係兩造之共同債務，但原告有感於被告在婚姻期間付出甚 多及離婚係迫於原告之母，對被告頗為歉疚，故不論在婚姻期間或離 婚後，均一再口頭承諾伊會完全負起清償本金之責。被告在離婚後， 曾要求原告會同向銀行辦理將借款人名義變更為原告，原告亦表同意 ，並請被告向銀行承辦人員洽辦。銀行承辦人員就此曾多次與原告約 定期日前往銀行辦理，詎原告均爽約。被告乃利用借款期限將屆，要
求原告辦理更名手續，否則將拒絕換約，讓銀行來拍賣房子清償。原 告始主動表示由伊負責籌款交被告償還銀行。被告乃指示原告將三百 五十萬元匯入被告之貸款帳戶清償。
⑵、被告對於本件銀行借款債務，均按期繳息，並未發生遲延繳息或本金 屆期未還之情事。故本件自始至終並未發生「八十九年九月十一日借 款到期，台北銀行天母分行要求借款人即被告辦理續借換約手續時， 被告竟拒絕換約，亦拒絕償還借款，台北銀行催告連帶保證人原告代 償借款，否則將聲請法院一併拍賣原告所提供擔保之不動產」之事。 原告應就銀行有催告兩造還款及原告在起訴前有請求被告還款舉證。 ⑶、本件還款來源固為原告所籌措，但仍係由被告以債務人名義償還銀行 ，並非由原告以連帶保證人名義償還。此觀台北銀行出具之抵押權塗 銷同意書（見原證四）係記載「茲因債務人乙○○清償，同意‧‧‧ ‧」等文自明。故原告主張係伊以連帶保證人名義償還云云，並非事 實。
⑷、至於原告所以願意籌足全部款項交予被告還款，應係原告履行先前之 口頭承諾，或係基此而為之贈與行為。原告在起訴前從未請求被告償 還該款，反而仍不時給付被告贍養費，直到被告因原告積欠贍養費而 起訴請求時，原告才主張有連帶保證人之代償請求權。 ⑸、縱認被告應償還系爭款項，因原告在起訴前從未向被告請求，則其利 息起算點亦應自起訴狀送達後起算。
⑹、又本件最高限額抵押權既已塗銷，則縱認原告果基於連帶保證人地位 代償後而得承受債權人之債權，仍無權要求被告為原告重新設定。 （三）、倘 鈞院認定被告應負償還本件貸款債務之責，被告主張依序以左列債權 抵銷：
１、被告對原告有二百萬元借款債權：
原告在婚姻期間陸續向被告借用不少金錢，因當時為夫妻關係並未明確 記帳計算，但總數達二百萬元以上。原告基此曾於八十八年十二月八日 書立承諾書（被證一），內載「本人甲○○，俟自中華航空公司退休（ 約十一年後），願自退休金中拿出新台幣兩佰萬元整償還前妻乙○○‧ ‧‧‧」等文可證。惟該償還方式及期限乃原告片面提議，被告不受拘 束。被告原本認為原告如獨立承擔償還上開銀行貸款，即不打算請求原 告償還此款。惟原告既然違背承諾，要求被告償還系爭銀行借款，被告 即優先主張以此二百萬元借款債權抵銷。
２、侵權行為及不當得利：
系爭房地持分為兩造共有，應有部分各二分之一，有建物及土地登記謄 本（被證二）可證。該房屋如出租，每月租金可達四萬六千元，兩造可 得各半。惟系爭房屋自八十七年底即完全由原告單獨使用，已逾越其應 有部分之權益，並致被告應有部分之權益受損，被告對於原告自有侵權 行為及不當得利請求權，被告主張以自八十八年元月份起至言詞辯論結 之日止，對原告每月有二萬三千元之侵權行為及不當得利債權抵銷。
３、贍養費：
原告與被告於八十八年九月四日協議離婚時（被證三），約定原告應自 八十八年九月份起每月給付被告贍養費三萬元，並應於每月二十日前給 付，有離婚協議書（見被證一）可證。原告迄九十一年四月份止，應給 付三十二個月份共計九十六萬元贍養費予被告，詎原告僅陸續給付三十 二萬五千元（原告於九十一年九月二十四日理由續㈡狀所附贍養費明細 表所列編號十七之至二十二部分，被告不爭執（其中編號十七部分之匯 款日期應為九十年三月二十日），其餘部分並不全然真正。總之，在被 告於九十年七月二十四日起訴請求原告給付贍養費前（該事件已撤回） ，被告僅收到二十六萬元，加上附表編號二○至二二部分，共計收到贍 養費三十二萬元五千元。），被告主張以上開積欠及陸續到期之贍養費 債權抵銷。又本件原告係於九十一年三月十二日起訴，主張對被告有三 百五十萬元之代償銀行貸款債權存在。惟原告卻仍主動於九十一年三月 二十九日及同年五月二日各匯三萬元及一萬五千元予被告。倘原告主張 屬實，則原告大可主張以起訴前未付之贍養費債務及起訴後陸續到期之 贍養費債務抵銷，何以竟不此之為，而仍於起訴後給付贍養費，殊違常 理。由此亦可證明被告所辯：系爭銀行貸款債務係兩造婚姻期間之共同 債務，原告有感於被告在婚姻期間付出甚多及離婚係迫於原告之母，對 被告頗為歉疚，故不論在婚姻期間或離婚後，均一再口頭承諾伊會完全 負起清償本金之責。被告在離婚後，曾要求原告會同向銀行辦理將借款 人名義變更為原告，原告亦表同意。原告所以願意籌足全部款項交予被 告還款，應係原告履行先前之口頭承諾，或係基此而為之贈與行為等語 屬實。
三、證據：提出原告書立之還款承諾書影本一件（被證一）、建物及土地登記謄本影 本一件（被證二）及離婚協議書影本一件（被證三）為證。 理 由
一、本件原告起訴主張：被告於八十六年十二月十一日以作古董生意之需為由，要求 原告擔任其連帶保證人，向台北銀行天母分行辦理融資貸款七百萬元，並提供原 告所有系爭房屋所有權應有部分二分之一與系爭土地所有權應有部分十萬分之一 ○九九，以及被告所有系爭房屋所有權應有部分二分之一與系爭土地所有權應有 部分十萬分之一○九九，設定最高限額抵押權四百二十萬元予台北銀行天母分行 ，擔保前項貸款。詎八十九年九月十一日借款到期，台北銀行天母分行要求借款 人即被告辦理續借換約手續時，被告竟拒絕換約，亦拒絕償還借款。台北銀行催 告連帶保證人原告代償借款，否則將聲請法院一併拍賣原告所提供擔保之不動產 。原告不得已，祇好依台北銀行天母分行之指示在八十九年十月二十六日由一銀 南京東路分行匯款三百五十萬元進被告在台北銀行天母分行開設之000000 00000000號貸款帳戶，代為償還被告之貸款，並向被告請求償還，惟被 告均置之不理。而被告已持台北銀行天母分行所出具抵押權塗銷同意書，向士林 地政事務所申請塗銷前開抵押權登記。為此本於民法第七百四十九條之規定，求 為判決如訴之聲明第一、二項所示等語。被告則以：係原告主動提議以兩造共有
房地向銀行抵押借款支應週轉，兩造乃共同決定向銀行抵押貸款，並協議由被告 擔任借款人，原告擔任連帶保證人。該借款債務形式上雖係被告名義貸借，但實 際上係兩造共同之債務，兩造本應負擔各半。又右開債務雖係兩造之共同債務， 但原告有感於被告在婚姻期間付出甚多及離婚係迫於原告之母，對被告頗為歉疚 ，故一再口頭承諾會完全負起清償本金之責。被告在離婚後，曾要求原告會同向 銀行辦理將借款人名義變更為原告，原告亦表同意，並請被告向銀行承辦人員洽 辦。銀行承辦人員就此曾多次與原告約定期日前往銀行辦理，詎原告均爽約。被 告乃利用借款期限將屆，要求原告辦理更名手續，否則將拒絕換約，讓銀行來拍 賣房子清償。原告始主動表示由其負責籌款交被告償還銀行。被告乃指示原告將 三百五十萬元匯入被告之貸款帳戶清償。本件還款來源固為原告所籌措，但仍係 由被告以債務人名義償還銀行，並非由原告以連帶保證人名義償還。惟倘 鈞院 認定被告應負償還本件貸款債務之責，被告主張以被告對原告之二百萬元借款債 權、自八十八年元月份起至言詞辯論結之日止，對原告每月有二萬三千元之侵權 行為及不當得利債權，以及未付之贍養費債權抵銷等語置辯。二、原告主張被告以原告為連帶保證人向台北銀行天母分行借款三百五十萬元，並共 同以系爭房地為台北銀行天母分行設定最高限額抵押權四百二十萬元以為擔保。 原告於八十九年十月二十六日匯款三百五十萬元入被告貸款帳戶，該借款已全部 清償，抵押權亦已塗銷之事實，業據提出與其所述相符之土地登記申請書及抵押 權設定契約書、保證書、匯款單及土地登記申請書及抵押權塗銷同意書影本各乙 件為證，復為被告所不爭，堪信為真實。
三、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內， 移轉於保證人，民法第七百四十九條定有明文。是民法第七百四十九條所定之債 權移轉，須保證人以自己名義向債權人清償為成立要件。若非保證人自己名義向 債權人清償，自無上開法條之適用（最高法院五十六年度台上字第二四五０號判 決意旨可資參照）。故本件應審究者乃原告於八十九年十月二十六日匯款三百五 十萬元入被告貸款帳戶，是否係以自己名義向台北銀行天母分行清償借款？經查 ，證人即台北銀行天母分行承辦人楊萬慶到庭證稱：「（法官問：貴行有無通知 原告代被告清償借款？）忘記了。（法官問：事前有無通知被告要清償全部的借 款？）原借款契約是在八十九年九月二十一日到期，我們就會電話聯絡借款人， 詢問借款人是否清償或是再展延借款，本件一定有電話通知借款人，但通知的情 形忘記了，我們電話聯絡過一個月後若客戶沒有回應，我們就會寄出存證信函， 內容會記載借款人在一定期限內要來銀行清償或辦理展延，若不清償或辦理展延 就會移送法院。（法官問：本件是何時通知借款人？）不記得，我們大概都是到 期前一星期通知，本件是八十九年十月二十六日匯款進來。（法官問：匯款前原 告或被告有無通知銀行？）證人：忘記了。（法官問：你們會告訴借款人要清償 的金額？）對。（法官問：你們會不會一併電話通知借款的保證人清償或辦理展 期？）要視借款人的回應，若借款人有回應就不會通知，若置之不理就會通知， 本件有無通知忘記了，但從清償情形表示當時借款人有回應，當時有無通知保證 人記不得了。（法官問：借款人若不清償亦不辦理展期你們會不會通知保證人代 為清償？）我們會通知保證人說借款人不來還錢在法律上效果跟借款人是一樣，
但不會告訴他說要替借款人清償，也不會叫保證人把錢匯到借款人的帳戶。（法 官問：還款帳戶是如何產生？）借款時會給借款人一個帳號，請借款人於清償時 把錢匯到這個戶頭。（法官問：本件有無提到借款人未清償時會查封拍賣不動產 ？）在電話通知時會跟他們提到若不做還款，將來會查封拍賣房屋。（法官問： 本件在還款之前兩造有無與你協議變更借款人？）忘記了。（被告訴訟代理人問 ：本件你們有無告訴保證人借款人不來清償，保證人就要代還，否則就要送法院 ？）忘記了。」等語（見九十一年九月二十七日言詞辯論筆錄）。再參諸被告自 承：「被告乃利用借款期限將屆，要求原告辦理更名手續，否則將拒絕換約，讓 銀行來拍賣房子清償。原告始主動表示由其負責籌款交被告償還銀行。被告乃指 示原告將三百五十萬元匯入被告之貸款帳戶清償。」等情。足見本件應係被告利 用系爭借款到期後台北銀行天母分行要求被告辦理續借換約或一次清償借款，否 則即移送法院拍賣系爭房屋之機會，要求原告匯款至被告名義之還款帳戶內，而 非台北銀行天母分行要求原告代償借款並指示被告將款項匯入上開帳戶內。準此 ，本件非原告以自己名義向台北銀行天母分行清償借款，而係原告應被告之要求 將款項匯入被告之還款帳戶內，仍屬被告本人清償借款，根本不生民法第七百四 十九條所定債權移轉之問題。從而，原告本於民法第七百四十九之規定，訴請被 告一、給付原告三百五十萬元，及自八十九年十月二十七日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。二、就其所有系爭房屋應有部分二分之一與系爭土地所 有權應有部分十萬分之一○九九，協同原告辦理抵押權登記，設定最高限額抵押 權四百二十萬元予原告，均屬無據，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，核與 判決之基礎無影響，毋庸再予審酌，併此敘明。四、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
~B法 官 楊智勝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日~B法院書記官 陳香君