高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00009號
原 告 甲○○
訴訟代理人 侯永福律師
被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○縣長
訴訟代理人 戊○○
己○○
庚○○
被告參加人 棠宇建設有限公司
代 表 人 丁○○
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
黃小舫律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國95年12月
1日台內訴字第0950146171號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣被告參加人等於民國95年6月8日向被告申請在高雄縣鳥松 鄉○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建1棟地上 22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被 告於95年7月17日以府建管字第0950134218號函准予發給（9 5）高縣建造字第01510號建造執照。原告對之不服，以該建 造執照所核准興建之建築物，位於原告高縣鳥松鄉○○路20 8巷3號8樓及16樓住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影 響原告住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關 係人身分提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告所為核發（95）高縣建造字第01510號建造執照之行 政處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之主張：
甲、原告之主張理由略謂：
一、關於原告就本件訴訟有無訴訟權能之爭議：（一）按行政訴訟法第4條第1項所謂之「人民」，原則上固以訟 爭行政處分之相對人為原則，惟如訟爭行政處分以外具有 利害關係之第三人，因行政處分之作成而損害其權利或法 律上之利益時，則訟爭行政處分相對人以外具利害關係之 第三人，亦享有訴訟權能。而關於訴訟權能有無之界定標 準，目前通說係採「保護規範理論」，此有鈞院92年度訴 更1字第35號判決要旨可參。
（二）次就行政處分相對人以外之第三人有無訴訟權能之判斷及 實例，吳庚先生認為：「雖非行政處分之相對人，在德國 實務上亦承認其有訴訟權能者，有逐漸擴大之趨勢，鄰人 訴訟（Nachbarklagen）是最早出現之態樣，例如核發建 築執照、發布限制建築措施等鄰地所有權人或土地所有權 人主張其權利或利益遭受損害者，輒認為具有訴訟權能。 」可見核發建築執照、發布限制建築措施等鄰地所有人， 若主張其權利或法律上之利益受損害者，即具有訴訟權能 。
（三）按司法院釋字第469號解釋謂：「法律規定之內容非僅屬 授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人 民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職 務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定 對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶 因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受 損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請 求損害賠償．．．。」由上開解釋意旨可知，對於符合一 定要件時，人民有公法上之請求權。申言之，法律所規範 之事項，並非全然只是保護公益，人民之私益亦並非全然 只是事實上之反射利益，而應探求法規規範之目的，加以 判定人民之生命、身體及財產等法律上之權益，是否亦為 法規所保護之對象。再按都市計畫法第19條之規定，在在 顯示，都市計畫之發布實施，亦兼有保障當地居民之所有 權及生活環境等權益。尤以建築行為而言，依都市計畫法 第40條規定可見建築法所規定之事項，乃在具體實現都市 計畫所管制之事項。因之，都市計畫法及建築法之目的， 均在於平衡土地所有權人建築自由之私人利益，與儘可能 「合理使用土地」之公共利益的分配。從而，上揭都市計 畫法第19條所規定之程序，無非是要透過程序參與權之賦 予，以保障當地居民權益之用意。
（四）經查，本件係涉及都市計畫變更後對於土地使用分區管制 之問題，而從都市計畫法第24條及第25條之規定可知，在 都市計畫區內之土地權利關係人，就都市計畫細部計畫之 擬定、變更，享有擬定建議之權利，甚至在其所擬定計畫 遭否准時，亦享有向主管機關請求處理之權限，足證都市 計畫之發布實施，對計畫區內之土地權利關係人之權利或 法律上之利益，具有深遠的影響，故兼有保障區內之土地 所有權人權益之目的。又依都市計畫法第34條、第39條規 定可知，住宅區之劃定，乃在保護居住環境，從而關於住 宅區內建物之建蔽率、容積率、法定空地、前後深度及「 建築物之高度」等與交通、「景觀」、防火等有關之事項 ，均是在都市計畫所要保護之列。簡言之，「景觀權」之 概念，已在都市計畫法中揭櫫明文。
（五）次查，系爭建築基地及原告所有房屋土地，均在澄清湖特 定區內；惟依照建築地盤圖所示，被告參加人所申請要蓋 之22層高樓建物，與原告所有建物，其景觀賣點，均是在 能欣賞到澄清湖美景。因此，倘若准許被告參加人違反變 更後之都市計畫，在原告房屋前蓋22層高樓，則原告及其 他同棟住戶欣賞澄清湖之景觀權，便會被破壞殆盡，而為 被告參加人所申請系爭建物之住戶所獨享，此對原告基於 都市計畫原享有之景觀權有所損害，灼然甚明。更何況， 眾所周知，房屋之價值恆與其周遭環境有重大關連，而如 原告所提示之妍揚不動產估價師事務所之鑑估報告書所載 ，以目前現況與將來受遮蔽之情形來比較，Ａ棟16樓房屋 之價值減損新台幣（下同）3,182,320元，Ｂ棟8樓房屋之 價值則減損2,738,450元，其折損率高達4成以上。由此可 見，倘若准予核發系爭建物之建築執照且建築完成，則對 相鄰之原告及其他住戶之房屋價值，損害甚鉅。其對原告 之權利（所有權）造成損害，無庸置疑。是依「保護規範 理論」，原告就系爭行政處分（即核發系爭建造執照）有 訴訟權能甚明。
二、關於本都市計畫案發布實施後，被告得否適用舊都市計畫， 核准新建4層樓以上連棟住宅之爭議？
（一）依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許 可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外， 如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新 法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲 請之事項者，適用舊法規。」可見該規定乃「實體從舊程 序從新」原則之特別規定（最高行政法院91年度判字第18 08號判決參照）。查本件系爭建造執照之申請時間在95年
6月8日，而被告於95年7月5日發布府建都字第0950139843 號公告即「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要 點通盤檢討案）」（下稱系爭變更計畫），並自95年7月7 日零時起實施，本件被告於95年7月17日核發系爭建造執 照。由此可見，核發系爭建照之行政處分時，系爭變更計 畫業已生效實施，故依中央法規標準法第18條前段規定， 原則上應適用新發布施行之都市計畫。職是，被告核發系 爭建造執照之行政處分是否合法之爭議之一，乃本件有無 中央法規標準法第18條但書之適用？
（二）按中央法規標準法第18條但書所定應適用舊法之條件有三 ：1、舊法有利於當事人；2、新法規未廢除所聲請之事項 及3、新法規未禁止所聲請之事項。而本件所應探求者， 乃該條但書所謂「新法規未禁止所聲請之事項」，究應如 何解釋？對此，被告及訴願決定理由，均以被告發布系爭 變更計畫時，並未公告禁建，因認被告參加人所申請建造 1棟地下1層地上22層之建築物，系爭變更計畫案並未加以 禁止云云。然而，依系爭變更計畫案第2條（2）低密度住 宅、3之規定，本特定區第1種住宅區內之低密度住宅，只 容許新建4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）之反面解釋 ，當然是指系爭變更計畫發布施行後，於低密度住宅區， 係「禁止」新建4層以上之住宅，其亦屬禁建之內涵，只 是禁建之程度未達到全面禁建。可見被告及訴願決定將中 央法規標準法第18條但書所謂「新規定禁止所聲請之事項 」，限縮於「全部禁建」，有曲解法令之不當。蓋從系爭 變更計畫案之管制，其對屬第1種住宅區內之低密度住宅 ，並非全面禁建，而是禁止新建4層以上之連棟住宅，且 禁止垂直分戶，以達到降低該種區域建築物高度，拓寬空 間視野之目的，並防止建商藉所謂的「搶照」，使上述目 的被破壞殆盡。因之，在解釋中央法規標準法第18條但書 所謂的「禁止所聲請之事項」，應指禁止新建4層以上之 連棟住宅而言。
（三）再者，系爭變更計畫案第15條規定：「建築開發基地達1, 500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核 可後始得發照建築。」此乃有關於發照之程序，無關於實 體，是仍應適用「程序從新」之原則。經查，依被告參加 人之建造執照申請書所載，本件建築基地面積為4,784.12 平方公尺，依上開規定，被告核發建造執照之前，程序上 應先經高雄縣都市設計審議委員會核可，惟被告未依循上 述程處處理，顯有違誤。
（四）按於系爭變更計畫發布實施後，得否核准興建4層以上之
高層建築？據被告所稱：「被告95年7月5日府建都字第09 50139843號公告為『變更澄清湖特定區計畫（土地使用分 區管制要點通盤檢討案）』自95年7月7日零時起實施，低 密度住宅僅得作獨戶住宅、雙併住宅、4層以下連棟住宅 （不得垂直分戶），即不得興建高層建築。」而本件建造 執照在審查時，據參與審查之都市計畫課課長徐千雲簽意 見謂：「澄清湖特定區土地使用管制通盤檢討案，業經內 政部95年6月21日函核定（本府6月26日收文，因承辦人至 營建署開會，6月29日簽陳發布實施），俟奉核後即發布 實施。依據前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區 將不得興建高層建築。」足證於系爭變更計畫公布實施後 ，第1種住宅區已不得新建4層以上之高層建築，此乃不爭 之事實。故第1種住宅區4層以上建築物既為系爭變更計畫 所禁止，依中央法規標準法第18條但書規定，應適用新法 而非舊法。
（五）又依都市計畫法第41條規定可知，縱使在都市計畫發布實 施前之原有建築物，倘若與變更後都市計畫之使用分區管 制不合時，猶不得准其增建或改建；甚至得限令其變更使 用或遷移。而本件則是在建造執造尚未核發之前，系爭變 更計畫已變更發布實施，是依上揭規定之意旨，更應依變 更後之系爭變更計畫實施土地使用管制。而都市計畫土地 及建築物之使用管制內容，依都市計畫法第39條規定，足 見係包括建築物之高度及景觀在內。故依變更後之本系爭 變更計畫，既然禁止新建4層以上的連棟住宅，則被告參 加人所申請建造1棟地下1層地上22層之建築物，顯然牴觸 變更後都市計畫之土地使用分區管制。申言之，依都市計 畫法第39條、40條及41條規定意旨，都市計畫之土地使用 管制，係採「從新原則」，是依「特別法優先適用於普通 法」原則，都市計畫法應為中央法規標準法第18條但書之 特別規定－即都市計畫之土地使用分區管制，一律採從新 原則。
三、關於被告參加人申請系爭建造執照之內容，如牴觸發照前已 變更發布實施之系爭變更計畫管制內容，被告得否仍按舊都 市計畫內容核發建照之爭議：
（一）按建築法第35條、第36條規定可知，建築主管機關對於起 造人申請建造執照時，若認為申請內容有「妨礙當地都市 計畫」者，應命起造人限期改正，否則即應駁回其建造執 照之申請。就上開規定於申請建造執照時係在舊都市計畫 施行中，而在「發照之前」，新都市計畫已變更發布實施 者，則應適用舊都市計畫或新都市計畫發照乙節，依內政
部營建司63年10月2日內營發字第86號函規定：「都市計 畫分區使用變更經發布實施『後』未發照者，應退回依新 核定使用分區修改，並經審核後再准發照，未修改者，不 予發照。」另依內政部76年12月19日台內營字第557456號 函亦謂：「．．．其核發建築執照仍應以已發布之都市計 畫書圖內容為依據．．．。」依上開函釋內容，可見在申 請核發建造執照之過程中，在「發照之前」都市計畫分區 使用管制已變更實施者，應依「新計畫」內容核發建造執 照，否則應不予發照。
（二）在實務案例中，依最高行政法院71年度判字第576號判決 見解，認為如所核發之建造執照內容牴觸發照時已發布施 行之都市計畫，因而建築主管機關將已核發之建造執照予 以吊銷，於法並無不合。經查，本件之情形，被告核發系 爭建造執照之時間係在95年7月17日，而系爭變更計畫則 是在95年7月7日零時起實施，其情節與前揭內政部函釋內 容及最高行政法院判決案例之情形雷同。故依上述實務見 解，被告應依95年7月7日生效之系爭變更計畫書圖內容審 查，並依建築法第35條、第36條規定處理，始為適法。（三）另依建築法第58條、第59條規定，於建造執照核發後施工 階段中，建築主管機關若發現建築內容牴觸現行都市計畫 ，或牴觸變更後之都市計畫者，應令起造人停工、修改、 辦理變更設計，必要時得強制拆除建築物。由上揭規定可 見，縱使於建造執照核發後，都市計畫才變更者，建築主 管機關亦得以已發建照內容牴觸變更後之都市計畫為由， 令起造人停工、辦理變更設計，以符合變更後之都市計畫 管制內容，更遑論在發照之前，新都市計畫業已生效施行 ，自應依變更後之都市計畫核照。再參諸以內政部63年8 月6日台內營字第595212號解釋：「都市計畫之變更，對 已領有執照尚未開工，且有妨礙變更後之都市計畫者，應 令其依照有關法令規定辦理變更設計。其正在施工中之建 築物，如僅完成當層不再繼續施工，而原領建造執照未逾 期註銷者，得准許依照原核准之分區規定建蔽率及高度計 算辦理變更設計或申領使用執照，其餘仍應照有關建築法 令規定辦理。」足見縱使建築物已領有建造執照，尚未開 工者，無論其妨礙都市計畫之性質如何，依建築法第59條 之規定，應依新法規辦理變更設計，此乃法律明文得溯及 既往之規定。申言之，即使建造執照取得在先，都市計畫 發布實施在後，依建築法第59條第1項規定，仍應依新發 布之都市計畫實施建築管制，可見建築法第59條乃是中央 法規標準法第18條之特別規定。更何況，本件系爭建造執
照核發時（95年7月17日），系爭變更計畫既已生效實施 （95年7月7日），則更應該依變更後之系爭變更計畫使用 分區管制內容，審查起造人申請建照之內容是否有牴觸變 更後之都市計畫。既然依建築法第58條、第59條規定，在 系爭變更計畫範圍內之第1種住宅區之低密度用地，係禁 止建築4層以上連棟住宅，可見法規係禁止被告參加人所 申請之地下1層地上22層之建築物。是依中央法規標準法 第18條但書規定，本件系爭建造執照之核發，應依系爭變 更計畫管制規定，方符合建築法第58條、第59條之規定。四、關於被告核發系爭建造執照之程序，是否違反建築法及其相 關規定之爭議：
（一）依被告建設局核發建照執照標準作業程序規定，起造人申 請建造執照時應備齊法令規定之相關證明文件。惟查，系 爭建造執照核發時，欠缺下列法定應備文件，而被告卻仍 予發照，可見其程序違法。至於所欠缺之文件如下：結構 與設備專業技師簽証報告（法令依據：標準作業程序7、 建築物結構與設備專業工程技師簽証規則第9條）。按由 結構簽證報告得知，申請建造執照須附結構計算書，不得 以結構外審為由而免除，且台北市、高雄市均須結構外審 初審核可後，始得發照。另依建築法第34條規定，直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖 樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師及專 業工業技師負責。故承辦人須就「文件之有無」為審查， 至於結構之設計是否安全則是另一回事，但結構外審初審 應通過，始得發照。
（二）各層結構平面圖（法令依據：建築法第32條、高雄縣建築 管理自治條例第12條、標準作業程序18、19）。（三）結構詳圖（法令依據：同上）。
（四）結構計算書（法令依據：同上）。
（五）此外，依系爭變更計畫第15點規定，建築開發基地達1,50 0平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可 後，始得發照建築。然而，本件卻是在未經取得核可之「 前」，被告即違法發照，足見被告係故意違法幫忙建商搶 照。
（六）依高雄縣建築管理自治條例第12條規定，並依附卷之內政 部95年10月3日函說明2謂：「有關『建造執照及雜項執照 查核審查表』第1項至第13項（現行表格為第1項至第14項 ）為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以 審查．．．。」可見起造人於申請核發建造執照時，應依 上開規定檢附建築物立面圖、剖面圖、各層結構平面圖、
結構詳圖、設備圖、結構計算書及地基調查報告等文件， 供被告審查，始得核發建造執照。然查，本件起造人即被 告參加人申請建造執照時，並未依法檢附上開資料，乃被 告之審查人員為不法圖利被告參加人搶照，竟在審查表上 之「查核結果」欄，不實登載「有」，更進而在文件未備 齊前即審核通過系爭建造執照，足証其核照程序有瑕疵。（七）按有關日照陰影之規定，依建築技術規則第23條第2項規 定：「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影， 應使鄰近基地有1小時以上有效日照。」第166條之1第1項 第3款規定：「增加建築物層數者，應檢討該建築物在冬 至日所造成之日照陰影，使鄰近基地有1小時以上之有效 日照。」從上開規定可知：建築物對鄰近基地之日照陰影 之影響評估，並不侷限在基地所面臨之面前道路之單一方 向。是被告所辯「日照陰影是針對道路對側建築基地之日 照權」云云，顯是曲解法令，實不足採。
五、被告認定系爭建築基地所面臨之通路為既成巷道，是否合乎 法令規定之爭議：
（一）經查，如附呈高雄縣鳥松鄉公所函所示，系爭建築基地所 面臨通路之基地為高雄縣鳥松鄉○○段地號227、230、24 5號等。惟上開3筆土地之土地使用分區為「公園用地」， 可見若認定其為「既成巷道」而供道路使用，則顯然牴觸 都市計畫之使用分區管制，其為違法，自不待言。（二）系爭建築基地所面臨之通路，其第一次被指定建築線係在 80年1月3日。因此，依高雄縣建築管理自治條例第4條第1 項第1款及第2項規定，必須所面臨之通路，具有公用地役 權之關係，且被認定為現有巷道。惟觀諸被告所提系爭建 築基地之指定建築線相關資料，卻獨獨欠缺認定該通路為 既成巷道之憑証，故系爭建築基地所面臨之通路是否為既 成巷道，即非無疑。倘若其非屬既成巷道，則被告將該通 路與系爭建築基地之地界線指定為建築線，即屬違法。申 言之，茍系爭建築基地不能指定建築線，則依高雄縣建築 管理自治條例第5條前段規定，不得建築。而系爭建築基 地所面臨之通路是否具有公用地役權關係，應依司法院釋 字第400號解釋理由、最高行政法院81年度判字第2104號 判決及民法第769條規定認定之，故於認定該通路為既成 巷道時，是否合乎上述實務見解所定標準，便有檢討之餘 地。
（三）本案系爭建築基地所面臨之道路，是否屬現有道路（又稱 既成道路），不無問題，其事証如下：
1、按高雄縣建築管理自治條例第2條第1款規定：「建築基
地面臨計劃道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治 條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」而該條 例所稱之「現有巷道」，依同條例第4條規定：「本自治 條例所稱現有巷道包括下列情形：1、供公眾通行，具有 公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具 供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路 使用，經依法完成土地移轉登記手續。3、於73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府 認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者 。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度 、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之 。現有巷道之寬度應達2公尺以上，其寬度之計算以水溝 外緣為準，無排水溝者以該巷道兩旁建築物（或圍牆） 間之最少淨距離為準。」又「現有巷道」之認定標準， 依台灣省政府建設廳73年12月26日函釋，既成巷道通行 地役權之取得時效，按民法第769條規定為20年，又按司 法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷． ．．。」再參照最高行政法院81年度判字第2104號判決 ，建築物擬使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對 於該通行道路，必須為合法正當性，始得以他人之土地 做為通行巷道而為指定建築線，否則如無權通行他人之 土地，而擅自以他人土地通行，即為違法侵害他人所有 權，核屬民法第184條之不法侵權行為。
2、如85年間空照圖所示，本件建築基地內，原僅有2幢房屋 （註：是否同一人所有，有待查証），可見該基地所面 臨之道路，只是在供該基地內之房屋所有人或使用人對 外通行之用，尚非供「不特定之多數人」使用。是依前 揭見解，系爭建築基地所面臨之道路，應非法令所定之 「現有巷道」。況依高雄縣建築管理自治條例第4條第2 項規定，「現有巷道」之認定，須先經被告認定之；惟 從被告所提物証，並無本件建築基地前之道路是「現有 巷道」之認定資料，益證被告以該道路遽認為是「現有 巷道」，於法不合。
（四）本件建築基地前所面臨道路之寬度，被告固舉88、91、93 、95年度申請指定建築線時，其中88、91年度所指定之「 既成巷道」之寬度為13.4公尺，93、95年度則指定其寬度 為12.3公尺，遽謂其寬度未違法認定云云；然查：
1、如91年9月19日建築基地現況彩色照片所示，該照片是本 件建築基地91年間申請指定建築線時所附之現況照片， 由該照片有門禁管制，以及僅其中約6.3公尺是通路外， 該通路兩側均是劃停車格位，足證被告係將停車格位置 充作既成巷道。
2、又如被告之縣長服務中心e-mail謂：「經查本府先前開 闢『澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園公共設施工程（第 1 期）』（位處澄湖園及馬斯奴餐廳旁）時，原規劃有 乙條寬約6.3米寬之道路．．．。」佐之附呈工程圖（註 ：劃雲朵處）註明「原設計停車格位取消」均歷歷可証 ，系爭建築基地所面臨之道路面寬只6.3公尺。被告係先 透過取消停車格位之手段，使原來不屬道路範圍之土地 ，藉鋪設與原車道相同之連鎖磚鋪面，使路寬「外觀」 變寬後，再利用此一不實之外觀，違法擴張認作是「路 寬」，其移花接木，不言可喻。
（五）依80年1月3日建築線指示（定）申請書圖、83年2月2日建 築線指示（定）申請書圖，可知系爭建築基地第1次申請 指定建築線時，係在80年1月3日，故如系爭建築基地所面 臨之道路得被認定是「既有巷道」，則依法應証明至少在 60年以前，該道路即已存在，且係供不特定之多數人對外 通行使用，始得認有公用地役權關係。再者，由80、83年 之建築線指示（定）申請書圖可見，在當時系爭建築基地 所面臨之道路，寬約6.8公尺左右。嗣後，於85年間，因 地主在公園預定地興建大白鯊水上樂園，遂又將該6.8公 尺之通路變成將近20公尺，此有85年之空照圖可証，後該 大白鯊水上樂園被檢舉違章，而由監察院下令被告拆除。 申言之，系爭建築基地所面臨之道路，係在85年間才被違 法占用「拓寬」，其距95年亦不過10年，根本不能構成時 效取得公用地役權。乃被告竟不查明系爭建築基地前所面 臨之道路，係於何時被認定為既有巷道？所認定之既有巷 道之寬度為何？倘認定是既有巷道，則其認定是否符合法 令要件？均未見被告提出佐証，足証其有違法圖利之嫌。 該被告利用職務上之機會不法圖利他人之刑事案件，刻正 由高雄地檢署偵辦中。
（六）關於現有巷道之認定標準，依高雄縣建築管理自治條例第 4條第1項第3款可知：欲以「曾指定建築線之現有巷道」 為該條例所指之現有巷道者，須該「曾指定建築線之現有 巷道」之存在時間，係在73年11月7日之前，始可以「曾 指定建築線之現有巷道」繼續為現有巷道。然查，系爭建 築基地所面臨與文前路相連接之通路，其第1次被以「現
有巷道」指定建築線之時間，係在80年1月3日，可見其現 有巷道之認定標準，非高雄縣建築管理自治條例第4條第1 項第3款，而應是同法第1項第1款。故仍應以上開通路「 供公眾通行，具有公用地役關係」為前提。乃被告卻倒果 為因，謂在建築線指示圖上標示為「現有巷道」並指定建 築線者，即是現有巷道云云，與前開規定不合。（七）按通路是否具公用地役權關係，而得被認定為現有巷道之 標準，依前開司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政 法院81年度判字第2104號判決，可見公用地役權關係是否 存在，應依上開標準認定之。然查，如卷附85年空照圖所 示，本件系爭建築基地內，原只有2幢房屋，可見該基地 所面臨之通路，只是供該基地內之房屋所有人或使用人， 對外通行之用，並非供「不特定之多數人」使用，故依上 揭認定標準，系爭通路尚未具公用地役關係。是被告所謂 ：「旨揭巷道係坐落鳥松鄉○○段245、227、230地號之 公有土地，並無私有土地需符合『經歷之年代久遠而未曾 中斷』之通行期間要件始可認定具『公用地役關係』之問 題」云云，顯不符前揭司法院解釋意旨，被告故意曲解法 令以圖利建商搶照，不言可喻。
（八）末查，系爭建築基地所面臨與文前路相連之通路，被告於 96年4月11日開庭之前，係取消停車位，全部認作是現有 巷道，惟於96年4月11日開庭後，被告又派人在該通路之 一側畫上停車位，出租予訴外人翰泉公司使用。果該通路 如被告所云係具公用地役關係之現有巷道，則應供公眾使 用，怎可以再出租予私人使用呢？由被告對該通路之寬度 一再改變之作法，可見其所認定之現有巷道，係恣意創設 ，非依法令之標準。其有圖利特定私人之嫌，可見一斑。乙、被告之答辯理由略謂：
一、行政訴訟當事人適格性：
（一）按行政訴訟法第4條規定：「人民因中央或地方機關之違 法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤 銷訴訟。」依該條提起行政訴訟者，其前提須以「行政機 關違法之行政處分致原告權利或法律上利益受損害為要件 」，原告固主張被告核發系爭建造執照，造成其觀賞澄清 湖景觀被遮蔽，房價下跌權利受損害等語，惟原告所購房 屋土地因附近自然景觀環境，而提升其生活品質與房地之 價值，乃屬整體環境反射利益之結果，並非本於其權利或 合法利益所發生，自亦不得以自然環境景觀被遮蔽，而謂 其權利或法律上利益受損害，並主張撤銷系爭建造執照之
行政處分，此有鈞院92年度訴更1字第35號判決可參。（二）原告稱系爭建造執照造成其景觀權被遮蔽乙節，按都市計 畫景觀係對於建物及其附屬設施（廣告招牌）之型態、色 彩作規定，避免視覺景觀之雜亂，以提昇都市景觀。「高 雄縣鳳山市都市計畫細部計畫土地使用分區管制規則」之 「都市設計準則」景觀計畫略以「基地內植栽、臨街道路 之傢俱設計、廣告招牌之整體規劃等」，非原告所云在於 維護個人之景觀權。
（三）原告稱系爭建造執照，須依建築技術規則第23條第2項規 定「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應 使鄰地基地有1小時以上有效日照。」檢討冬至日照陰影 乙節，查系爭建造執照之建築基地屬容積管制之地區，並 非依建築技術規則第23條第1項規定所興建之建築物，故 無適用建築技術規則第23條第2項規定之餘地。（四）綜上，原告主張日照、景觀權利及房屋價格利益受損，皆 非法所保障之權益，應無行政訴訟法第4條之適用。二、系爭建造執照適用舊法部分：
（一）按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除．．．。」中央法規標準法第18條規定 ：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性 質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准 許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人 而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」 又內政部84年4月21日台內營字第8402867號函略以：「按 中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建 築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造 執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而 言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申 請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共 設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之 規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之 法令規定。」建築法第34條第1項規定「直轄市、縣（市 ）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書， 應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工 業技師依本法規定簽證負責．．．。」
（二）被告95年7月5日府建都字第0950139843號公告「變更澄清 湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」自 95年7月7月起實施，並無發布禁限建規定，系爭建造執照 申請書被告係於95年6月8日受理，雖於被告「處理程序」
中，據以准許之法規（包括函釋、解釋在內）有變更，惟 參照前揭中央法規標準法第18條但書及內政部84年4月21 日台內營字第8402867號函釋規定，仍應適用舊法規定予 以發照。
（三）原告所提示之內政部營建司63年10月2日內營發第86號、 內政部76年12月19日台內營字第557456號函及最高行政法 院71年度判字第576號判決等，皆因使用分區變更，造成 原有合法建築或領有建造執照之用途不符變更後之使用分 區規定（如住宅區變更為公共設施用地即為分區變更）， 而須依建築法第35條、第36條、第58條、第59條辦理之案 例。而所謂使用分區係都市計畫為促進市鄉有計畫之 發展而將土地劃分成各種使用分區，如住宅區、商業區、 工業區、保護區、公共設施用地等而言，並分別限制其使 用，然系爭建造執照所座落之使用分區並未變更（第1種 住宅區），並無違反「都市計畫法」第41條及「都市計畫 法臺灣省施行細則」第31條規定建築物用途不符變更後使 用分區之情事，且被告95年7月5日府建都字第0950139843 號公告「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點 通盤檢討案）」自95年7月7月零時起實施，並無發布禁限 建規定，亦未變更使用分區，系爭建造執照自無建築法第
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