臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度勞簡上字第七號
上 訴 人 天恩國際有限公司
法定代理人 丙○○
被上訴 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日本院士
林簡易庭九十年度士勞簡字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠本件被上訴人既主張民國八十九年六月份尚有一日休假未休，依民事訴訟法第 二百七十七條前段規定，自應由被上訴人就其主張對己有利之事實負舉證責任 。
㈡被上訴人謂其每日工作時間長達十小時，無自由支配之時間，即使午、晚餐都 必須利用服務空檔斷斷續續進食，仍須隨時待命服務用餐客人或從事做沙拉、 摺紙巾、切麵包等準備工作，原審自應命被上訴人負舉證責任，原審僅依據考 勤表紀錄即認被上訴人所述為真，自有違誤。
㈢被上訴人每月之工資，依上訴人提出之薪資表以觀，其上均記載有底薪、全勤 獎金、業績獎金及職務加給等項，縱記載稍有瑕疵，但被上訴人並未否定其真 正，原審對該薪津表竟予否認，亦有不當。
㈣原審就上述休假延長工時，每日工資之認定既有所偏頗，則其判決令上訴人給 付被上訴人一十萬四千六百四十二元，及例假日工作之加倍工資二萬五千八百 一十五元，亦有違誤。
㈤至於原審判令上訴人應給付被上訴人預告工資一萬七千三百四十元，資遣費二 萬七千零八十五元，特別休假七日工資六千零六千零六十九元，因原審認定之 工資不符實情，從而上述三項給付亦有出入。
證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
聲明：駁回上訴。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠上訴人於原審時既自認積欠被上訴人九十年七月份之工資新台幣（以下同）一 千元及同年八月份之工資五千一百九十六元，共六千一百九十六元，然其未經 合法撤銷是項已自認之事實而為上訴的反對主張，其此部分之上訴並不合法。 ㈡上訴人之法定代理人丙○○於九十年十月二十日親自出庭，並供認被上訴人確
有每月工作二百六十小時，嗣其未經合法撤銷自認，竟又翻稱被上訴人每月工 作不足八小時，且與出勤卡之記載不符，自無可採。 ㈢原審於九十年十月二十六日、十一月二十三日二次令上訴人提出被上訴人所聲 請之書證出勤卡到院，惟上訴人不從提出文書之命，依民事訴訟法第三百四十 五條規定，法院自得認被上訴人關於出勤卡之主張（即八十九年六月僅休四天 ）為正當。依上訴人所提出之出勤卡已清楚記載被上訴人每天確實工作超過十 小時，且上訴人之法定代理人亦次原審時自認被上訴人每月工作二百六十小時 ，上訴人既未舉證證明被上訴人延長工時的加班事實，空言指摘原審判決不當 ，自無可取。
㈣上訴人所提之薪資表係其片面製作，並未經被上訴人同意，實則兩造於被上訴 人受僱之初，僅有薪總額之約定，並無薪資結構之約定，且依上訴人所提之薪 資表違反情理，缺乏一致性，自無可採。原審判決就其認定之理由均已詳載， 上訴人空言否認，提起上訴，並無理由。
證據：援用原審之立證方法。
理 由
壹、程序方面：
被上訴人雖辯稱上訴人於原審時已自認積欠被上訴人九十年七月份之工資一千元 及同年八月份之工資五千一百九十六元，共六千一百九十六元，且自認被上訴人 確有每月工作滿二百六十小時之事實，然其未經合法撤銷是項已自認之事實而為 上訴的反對主張，其此部分之上訴並不合法云云。惟查對於簡易程序之第一審裁 判，得上訴或抗告於於管轄之地方法院，民事訴訟法第四百三十六條之一第一項 定有明文。本件上訴人提起上訴既未逾法定期間，亦無其他不合法之事由，上訴 人就原審判決提起上訴，自屬合法有效。又調解程序中，調解委員或法官所為之 勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之 基礎。民事訴訟法第四百二十二條定有明文。上訴人之法定代理人丙○○於原審 九十年十月二十六日進行調解程序時雖自承被上訴人確有每月工作二百六十小時 ，惟嗣因調解不成立而改依簡易訴訟程序審理，依前揭民事訴訟法之規定，該當 事人所為之陳述，於本案訴訟不得採為裁判之基礎，故被上訴人主張上訴人於審 就此部分已為自認，亦無可取，核先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊自八十九年五月二十二日起受雇於上訴人，擔任餐廳外場 服務人員，其中自八十九年五月二十二日起，至同年月三十一日止，為半職人員 ，自八十九年六月一日起，即為全職員工，伊受雇為全職人員時，上訴人言明每 月薪資為新台幣二萬四千元，每月休假四天，被上訴人正式擔任全職員工後才發 現，每日工作時間自上午十點三十分起，至晚上八點三十分止，十個小時之上班 時間當中，並無可以自由支配之休息時間，即使午、晚餐都必須利用服務之空檔 斷斷續續進食，仍須隨時待命服務用餐客人或從事做沙拉、摺紙巾、切麵包等準 備工作，嗣被上訴人之月薪資自八十九年九月起，調升為二萬五千元，從九十年 二月間起，又調升為二萬六千元，並無區分為底薪、全勤獎金、業績獎金、職務 加給等名目之約定，被上訴人每日工作時間均超過八小時，上訴人從未給付被上
訴人延長工作時間之加班費，且被上訴人應休息之例假、休假日，實際上並未如 數休假（詳如附表一所示），被上訴人於休假日上班工作，上訴人自應加倍發給 工資，累計上訴人積欠被上訴人延長工作時間應付之工資以及休假日工作應付之 加倍工資，至九十年八月六日止，分別達一十三萬一千九百二十二元、二萬五千 七百六十五元（共計一十五萬七千六百八十七元），不料，上訴人竟於九十年八 月六日下班後，口頭以經營虧損為由，突然資遣被上訴人，上訴人依法應發給被 上訴人一又四分之一個月的平均工資，惟上訴人除給付一萬六千五百元之資遣費 之外，其餘資遣費迄未給付，且上訴人未依勞動基準法第十六條第一項所定期間 預告而終止勞動契約，尚應給付被上訴人二十日之預告工資，爰依勞動基準法第 二十四條、第三十九條、第十七條、第十六條第一項第二款、第三項之規定，請 求上訴人給付上開積欠工資一十五萬七千六百八十七元，資遣費四萬八千三百元 及預告期間之工資一萬七千三百二十元；又上訴人短付九十年七月份工資一千元 以及同年八月份工資五千一百九十六元，爰依勞動基準法第第二十二條及兩造勞 動契約之約定，訴請上訴人給付短付薪資共六千一百九十六元；又被上訴人繼續 工作已滿一年以上，依勞動基準法第三十八條第一款規定，應有七日特別休假， 上訴人突然終止勞動契約，被上訴人應休而未休之日數，爰依勞動基準法施行細 則第二十四條第三款之規定，訴請上訴人發給工資六千零六十二元，總計上訴人 應給付被上訴人二十三萬五千八百六十五元，扣除上訴人已支付之一萬六千五百 元資遣費外，上訴人尚應給付二十一萬九千零六十五元，為此訴請上訴人給付二 十一萬九千零六十五元（其中被上訴人請求上訴人給付之延長工時之工資超出一 十萬四千六百四十二元部分、資遣費超出二萬七千零八十五元部分及其法定遲延 利息，已經原審判決駁回確定），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人上班時間內除午、晚餐各休息三十分鐘外，自下午二時三 十分起，至五時三十分為止，並非客人用餐時間，員工則可自行互相支援，輪流 休息，休息時間可以自由外出，不必從事店內準備工作，因此被上訴人每日上班 時間絕未超過正常八小時，上訴人無須給付加班費。被上訴人實領薪資總額中除 二萬二千元為兩造約定之基本底薪外，其餘分別為全勤獎金二千元、業績獎金一 千元、臨時職務加給一千元，此部分並非工資，全看被上訴人全勤與否、工作績 效、有無臨時職務調度而為機動性發給，因此不應計入平均工資內。八十九年六 月份被上訴人實休日數等於應休日數，上訴人不必加倍發給工資。三、兩造不爭之事實：
㈠兩造僱用關係存續期間自八十九年五月二十二日起，至九十年八月六日止。 ㈡被上訴人每日打卡上班時間為上午十點三十分，打卡下班時間為晚上八點三十分 。
㈢上訴人短付被上訴人九十年七月份工資一千元、同年八月份工資五千一百九十六 元。
㈣上訴人應給付被上訴人資遣費一又三分之一個月的平均工資、二十日之預告期間 工資、特別休假七日未休之工資。
㈤自八十九年六月至八月，被上訴人每月實領薪津總額為二萬四千元，自八十九年
九月起至九十年一月止，被上訴人實領薪津總額為二萬五千元，自九十年二月起 ，被上訴人實領薪津總額為二萬六千元，該等金額均不包括加班費。 ㈥被上訴人主張如附表一所示之應休日數不爭執，且依據考勤表之記錄，對於被上 訴人主張之實休日數，除八十九年六月份外，其餘月份亦無爭執。四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條明文規定。又按雇 主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形；雇主依上開規定記載勞 工出勤情形之時間，記至分鐘為止，勞動基準法第三十條第三項、該法施行細則 第二十一條亦有明定。查被上訴人之上下班（打卡）考勤表均為上訴人所記錄、 保管，此為上訴人所不爭執，倘令被上訴人就其主張之出勤情形負舉證責任，無 異強人所難，顯失公平，是本件被上訴人主張八十九年六月份應有四日例假、一 日休假（端午節），伊僅於其中四日休息未上班，餘一日則仍照常工作，該日上 下班打卡時間亦分別為上午十時三十分、晚上八時三十分等情，既為上訴人所否 認，自應由上訴人提出考勤表，就其所為辯解之真正負舉證責任，始符公平原則 。上訴人於原審已當庭自陳無法提出八十九年六月份考勤表（詳見原審九十一年 四月九日言詞辯論筆錄），且於本院審理時亦未能提出該書證證明之，因認上訴 人所為辯解不足採信，被上訴人主張八十九年六月間有一日係於休假日工作，且 該日之工作時間與平時相同，堪予認定。
五、被上訴人主張每日工作時間自上午十點三十分起，至晚上八點三十分止，且十個 小時的上班時間當中，並無可以自由支配之休息時間，即使午、晚餐都必須利用 服務之空檔斷斷續續進食，仍須隨時待命服務用餐客人或從事做沙拉、摺紙巾、 切麵包等準備工作等節，雖為上訴人所否認，並辯稱：上班時間內除午、晚餐各 休息三十分鐘外，自下午二時三十分起，至五時三十分為止，並非客人用餐時間 ，員工則可自行互相支援，輪流休息，休息時間可以自由外出，不必從事店內準 備工作，因此被上訴人每日上班時間絕未超過八小時等語。然查，觀諸上訴人所 提出八十九年七月份至九十年八月份之考勤表，均僅有上午上班以及晚上下班之 打卡記錄，並無輪班休息之打卡記錄，倘確有長達三小時之輪休制度，上訴人豈 有不對於員工值勤時間施以考核，而要求再次打卡之理？況上訴人亦自承︰「︰ ︰，下午二點半至五點半之間，員工可以不必請假，只須向同事交代行蹤，就可 外出，上訴人並沒有（為員工）排班輪休，都是員工彼此間互相支援，︰︰。」 等語（詳見原審九十一年四月九日言詞辯論筆錄），益見員工在該時段內縱使無 須實際從事工作，然仍不得任意離開工作崗位，猶處於隨時注意準備給付其勞務 之狀態，故該段時間應屬於備勤狀態之工作時間，尚非屬勞動基準法第三十五條 前段所規定之休息，此外，上訴人並未舉證證明其所為上開辯解為真正，空言抗 辯，尚乏依據。被上訴人主張伊於打卡上班之時間內，均未有自由運用之休息時 間，應堪採信。
六、上訴人對於被上訴人自八十九年六月至八月，每月自上訴人實領薪津總額為二萬 四千元，自八十九年九月起至九十年一月止，實領薪津總額為二萬五千元，自九 十年二月起，實領薪津總額為二萬六千元等情已於原審審理時自承在卷（詳見原 審九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄），應堪信實，雖另辯稱︰被上訴人實領
薪津總額中除二萬二千元為兩造約定之基本底薪外，其餘分別為全勤獎金二千元 、業績獎金一千元、臨時職務加給一千元，因此超過二萬二千元之部分非屬工資 等語。按工資由勞僱雙方議定之，勞動基準法第二十一條第一項前段規定甚明。 被上訴人否認兩造曾約定薪資結構區分為底薪、全勤獎金、業績獎金、職務加給 等名目，上訴人就此固提出九十年三月至同年七月之薪津表影本為證，惟按此五 個月份之薪金表記載，被上訴人九十年三、四月份之底薪載為二萬三千元，全勤 獎金為一千元，職務加給為二千元，九十年五月份之底薪則載為底薪二萬二千元 ，全勤獎金二千元，職務加給二千元，九十年六月份之底薪載為二萬二千元，不 明項目之津貼二千元，九十年七月份之底薪載為二萬二千元，全勤獎金二千元， 不明項目之津貼一千元，無論是所謂底薪、全勤獎金或職務加給之金額，不僅與 上訴人所陳之約定金額不符，且每月各項名目之金額竟非固定，足見上訴人所為 上開辯解，至為可疑；況如上訴人所為辯解為真，則被上訴人每月實領薪津總額 ，端視其是否全勤、業績成效、職務調度之情形而有差異，惟被上訴人竟然自八 十九年六月至八月，每月均實領二萬四千元，自八十九年九月起至九十年一月止 ，每月均實領二萬五千元，自九十年二月起，每月均實領二萬六千元（前已認定 ），而無視於各月份間上開因素之差異，益見被上訴人主張每月向上訴人實領之 前揭金額均屬工資，並不包括全勤獎金、業績獎金、職務加給等名目之給付，亦 足採取。
七、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工 資額加給三分之一以上，勞動基準法第二十四條第一款明文規定。上訴人核發予 被上訴人之上開工資並未包括加班費，僅為每日工作八小時之報酬，此為上訴人 所自承（詳見原審九十一年四月九日言詞辯論筆錄），則被上訴人自八十九年六 月一日起，至九十年八月六日止，除休假日外，每日均延長工作時間二小時，上 訴人應依上開規定給付被上訴人延長工時之工資，是被上訴人訴請上訴人給付加 班費一十萬四千六百四十二元（詳如附表二所示），為有理由。八、又按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第三十 九條中段明文規定。被上訴人自八十九年六月一日起，至九十年八月六日止，共 計二十三日於休假日工作，詳如前述，是上訴人依法應加倍發給被上訴人之工資 為二萬五千八百一十五元（詳如附表三所示），因此，被上訴人訴請上訴人給付 此部分工資二萬五千七百六十五元，均屬有據。九、被上訴人主張上訴人積欠九十年七月份工資一千元，及同年八月份六天工資五千 一百九十六元，為上訴人所不爭執，是被上訴人依據兩造之約定訴請上訴人給付 積欠工資六千一百九十六元，亦應准許。
十、按雇主依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，繼續工作一年以上三年未滿 者，於二十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預 告期間之工資，勞動基準法第十六條第一項第二款、第三項已有明定。被上訴人 繼續受雇於上訴人一年餘，上訴人並未提前預告，即於九十年八月六日以經營虧 損為由，向被上訴人終止勞動契約等情，為上訴人所不爭執，應予採信，上訴人 依上開規定，應給付被上訴人二十日預告期間之工資一萬七千三百四十元（詳如 附表四所示），是被上訴人訴請上訴人給付其中一萬七千三百二十元，亦有依據
。
十一、按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主 之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計，勞動基準法第十七條定有明文。被上訴人受雇上訴人之期間共一年二月 餘，依上開規定，上訴人應發給被上訴人一又四分之一個月平均工資之資遣費 ，此亦為上訴人所不爭執，因此上訴人應給付被上訴人四萬三千五百八十五元 （詳如附表五所示），上訴人已支付其中一萬六千五百元資遣費，此為被上訴 人所不爭執，從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費在二萬七千零八十五元（ 00000－00000＝27085）之範圍內，應予准許。十二、按勞工在同一雇主繼續工作滿一年以上三年未滿者，應給予特別休假七日，勞 動基準法第三十八條第一款定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未 休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第二十四條第三款亦 有規定。被上訴人繼續受雇於上訴人一年餘，應享有特別休假七日，嗣因上訴 人以虧損為由，終止與被上訴人間之勞動契約而未休，上訴人應發給被上訴人 七日工資等事實，為上訴人所承認（詳見原審九十一年一月二十三日言詞辯論 筆錄），上訴人依上開規定應給付被上訴人六千零六十九元（詳如附表六所示 ），故原告訴請被告給付其中六千零六十二元，亦屬有據。十三、又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給 付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序 送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百三 十三條第一項前段、第二百零三條、第二百二十九條第二項分別定有明文。從 而，被上訴人依兩造之約定，及勞動基準法第二十四條、第三十九條、第十七 條、第十六條第一項第二款、第三項、第二十二條之規定，請求上訴人給付上 開積欠延長工時、休假日應加倍發給之工資一十萬四千六百四十二元、二萬五 千七百六十五元，及短付九十年七月份工資一千元、同年八月份工資五千一百 九十六元，與二十日預告期間之工資一萬七千三百二十元、資遣費二萬七千零 八十五元、特別休假七日未休之工資六千零六十二元（共計一十八萬七千零七 十元），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月二十八日起，至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給 付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。
十四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經斟酌後，認 與判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。十五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第 四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B審判長法官 俞慧君
~B法 官 蕭錫証
~B法 官 許永煌
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日~B法院書記官 馮衍燕
~F0
附表一︰
┌──────────┬───────┬────┬─────┐
│ │ │實休日數│ │
│ │ │（除九十│ │
│ 期 間 │ 應休日數 │年一月及│休假日工作│
│ │（例假及休假）│八月外，│ │
│ │ │均月休四│ │
│ │ │日） │ │
├──────────┼───────┼────┼─────┤
│八十九年六月一日起 │ 十四日 │ 十二日 │ 二日 │
│至同年八月三十一日止│ │ │ │
├──────────┼───────┼────┼─────┤
│八十九年九月一日起 │ 二十四日 │ 十六日 │ 八日 │
│至同年十二月三十一日│ │ │ │
│止 │ │ │ │
├──────────┼───────┼────┼─────┤
│九十年一月份 │ 十一日 │ 六日 │ 五日 │
├──────────┼───────┼────┼─────┤
│九十年二月一日起 │ 三十二日 │二十四日│ 八日 │
│至同年八月六日止 │ │ │ │
└──────────┴───────┴────┴─────┘
附表二︰（元以下四捨五入）
Ａ、八十九年六月一日起，至同年八月三十一日止，加班日數共八十日，每日加班二 小時
24000÷30＝800
800÷8＝100
100×（1＋1/3）＝133
133×2×80＝21280
Ｂ、八十九年九月一日起，至九十年一月三十一日止，加班日數共一百三十一日，每 日加班二小時
25000÷30＝833
833 ÷8＝104
104×（1＋1/3）＝139
139×2×131＝36418
Ｃ、九十年二月一日起，至同年八月六日止，加班日數共一百六十三日，每日加班二 小時
26000÷30＝867
867 ÷8＝108
108×（1＋1/3）＝144
144×2×163＝46944
＊延長工時加班費（不包括休假日加倍發給）小計︰21280＋36418＋46944＝104642附表三︰（元以下四捨五入）
Ａ、八十九年六月一日起，至同年八月三十一日止，休假日工作日數共二日，每日並 均加班二小時
24000÷30＝800
800÷8＝100
100×（1＋1/3）＝133
〔800＋（133×2）〕×2＝2132
Ｂ、八十九年九月一日起，至九十年一月三十一日止，休假日工作日數共十三日，每 日並均加班二小時
25000÷30＝833
833 ÷8＝104
104×（1＋1/3）＝139
〔833＋（139×2）〕×13＝14443Ｃ、九十年二月一日起，至同年八月六日止，休假日工作日數共八日，每日並均加班 二小時
26000÷30＝867
867÷8＝108
108×（1＋1/3）＝144
〔867＋（144×2）〕×8＝9240
＊休假日應加倍發給工資小計︰2132＋14443＋9240＝25815附表四︰（元以下四捨五入）
26000÷30＝867
867×20＝17340
附表五︰（元以下四捨五入）
原告之一個月平均工資（155625＋54744）÷181×30＝34868Ａ、九十年二月七日起，至同年八月六日止之已付工資總額為︰155625元 20429＋（26000×5）＋5196＝155625 備註說明︰
九十年二月七日至同月二十八日（26000÷28×22＝20429元） 九十年八月一日至同月六日 5196元（前已認定）Ｂ、九十年二月七日起，至同年八月六日止之尚欠工資總額為︰45504＋9240＝54744
甲、尚積欠延長工時之工資︰5472＋40032＝45504元 九十年二月七日起，至同年月二十八日止，加班日數共十九日，每日加班二小時 （詳參出勤卡）144×2×19＝5472
九十年三月一日起，至同年八月六日止，加班日數共一百三十九日，每日加班二 小時 144×2×139＝40032
乙、尚積欠之休假日應加倍發給工資︰9240元Ｃ、九十年二月七日起，至同年八月六日止之總日數為︰22＋31＋30＋31＋30＋31＋ 6＝181
＊一又四分之一個月資遣費小計︰34868×（1＋1/4）＝43585附表六︰（元以下四捨五入）
26000÷30＝867
867×7＝6069
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