臺灣臺中地方法院豐原簡易庭民事判決 97年度豐簡字第303號
原 告 丙○○
訴訟代理人 胡宗賢律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中縣榮民服務處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間確認贈與關係存在事件，本院於民國97年5月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認李德樣與原告就門牌號碼台中縣烏日鄉○○村○○路便行巷121弄2號房屋所為贈與關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）確認原告就門牌號碼台中縣烏日鄉○○村○○路便行巷12 1弄2號房屋之事實上處分權存在。
二、事實摘要：
訴外人李德樣於民國（下同）72年5月30日向原告為將門牌 號碼為台中縣烏日鄉○○村○○路便行巷121弄2號房屋（下 稱系爭房屋）贈與原告之意思表示，並經原告允受，且依李 德樣之意思製作代筆遺囑，並有在場之王連德、樂玉章、楊 珍香及原告等人在場簽名或蓋章，李德樣與原告間之贈與契 約已因或意思表示合致而成立，縱其等因不諳法律而將該贈 與契約誤用為「遺書」名稱，亦不影響死因贈與契約之效力 ，此有台灣高等法院台中分院92年度重上字第51號及最高法 院95年度台上字第2543號民事判決可資參照。李德樣已於72 年6月5日過世，被告係李德樣之遺產管理人，被告否認李德 樣與原告間就系爭房屋之贈與關係存在，並以96年6月12 日 中縣處善字第0960003554號書函請求原告經由訴訟程序確認 法律關係，原告自有提起確認之訴之必要，爰請求判決如訴 之聲明第一項所示。又系爭房屋為未經保存登記之房屋，原 告經由李德樣死因贈與系爭房屋，而就系爭房屋取得事實上 處分權，請求就此部分一併確認，爰請求判決如訴之聲明第 二項所示。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、事實摘要：
（一）對於原告提出之於72年5月30日由訴外人王連德代筆之「 遺書」書面之真正不爭執。
（二）該書面是否符合代筆遺囑之法定形式，抑或具有其他法律 關係之效力，請求法院確認。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張訴外人李德樣於72年6月5日亡故，系爭房屋為 其所有之財產，李德樣於72年5月30日臨終前，李德樣生前 立有代筆遺囑乙紙，被告為李德樣之遺產管理人，並函請原 告向法院提起確認遺囑真正之訴，同時否認李德樣與原告間 遺贈法律關係存在，原告無法順利行使依照該遺囑所賦予之 權利，此種危險又得以確認判決除去，原告自有提起確認之 訴之法律上利益，先予敘明。
二、遺囑制度之設，在於尊重死亡人之遺志，然遺囑之發生效力 ，既在遺囑人死亡之後，故是否確為遺囑人之本意，屆時已 無從對質，而遺囑之內容多為重要事項，利害關係人每易發 生爭執，為確保遺囑人之真意，並為防止事後之糾紛，各國 民法多規定遺囑為要式行為，即遺囑必須依一定之方式為之 始生效力。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，此民法第1194條定有明文，是代筆遺囑未依此法定方 式製作者，自屬無效。依李德樣生前所立代筆遺囑之形式， 立遺囑人李德樣部分非李德樣本人親簽，係由代筆人王連德 代為簽名，且李德樣亦未在其上按捺指印，即與民法第1194 條規定之法定要件不符，依法該代筆遺囑為無效。三、按稱贈與契約者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文，依該法 條規定，贈與契約之性質係諾成契約。再按關於死因贈與， 民法雖無特別規，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈 與相同，且死因贈與除係以契約方式為之，與遺贈係以遺囑 之方式為之有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與 人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分， 其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付（最高法院88年 台上字第91號裁判可資參照）。死因贈與雖為民法所未明定 ，然除係以贈與人死亡為生效要件外，其性質與一般贈與相 同，只要贈與人及受贈人死亡雙方意思合致契約即成立。經 查，觀之系爭遺書之內容為：「余於民國卅八年參加軍營已 有廿餘載之久，均承蒙各位老鄉及同事等照顧。直至民國六 十五年限齡除役，除役後經由老鄉介紹，於台中縣烏日鄉○
○村○○路便行巷一二一之二號購買房屋一間，與丙○○隔 鄰居住。因自除役之後，身體欠佳，經常患病，承蒙丙○○ 夫婦照顧飲食起居等，尤其是近月來，病況更為嚴重，所以 今天請兄前來，依照我口中言，繕寫一份遺書：一、待我壽 終之後，請交予丙○○，此房屋屬為他，一切主權均屬是他 ，以表示我的謝意，余壽終之後，有勞請各位鄉老處理後事 ，勿論房屋之事。特立遺書為據。」等語，其上有原告及其 他見証人王連德、楊珍香、樂玉章之簽名，而被告對於該等 見証人簽名之真正並不爭執，是李德樣既於臨終前向原告表 示將系爭房屋贈與原告之意思表示，並經原告允受，且依李 德樣意思製作「遺書」之書面契約，其二人間之贈與契約已 因意思表示合致而成立生效，原告主張其與李德樣間有死因 贈與契約存在，自屬可採，縱系爭「遺書」因未符合代筆遺 囑之法定要件而不生遺囑之效力，亦不影響死因贈與契約之 效力。從而，原告主張確認李德樣與原告就門牌號碼台中縣 烏日鄉○○村○○路便行巷121弄2號房屋所為贈與關係存在 ，為有理由，應予准許。
四、另按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人之間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。 」（最高法院67年度第2次民事庭會議決議可資參照）。查 ，本件系爭建物係屬未經保存登記之建物，李德樣已於72年 5月30日書立死因贈與契約將系爭建物贈與原告，並經原告 允受。系爭建物係未辦保存登記之建物，顯不能辦理所有權 移轉登記，然仍得為事實上處分權之移轉，系爭建物既已經 李德樣贈與原告，已如前述，李德樣於72年6月5日死亡，原 告於斯時已取得系爭建物之事實上處分權，原告取得系爭建 物之事實上處分權係因贈與關係存在之當然效果，並無法律 關係存否不明確之情形，況被告對此並無反對之意見，原告 請求確認原告就門牌號碼台中縣烏日鄉○○村○○路便行巷 121弄2號房屋之事實上處分權存在，即無受確認判決之法律 上之利益，依民事訴訟法第247條第1項規定，原告此部分之 請求為無理由，應予駁回。
肆、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 廖穗蓁
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，
同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 書記官