臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第2780號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
之4
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第5718號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續轉讓第一級毒品海洛因，處有期徒刑貳年陸月。扣案第一級毒品海洛因拾柒包（合計淨重貳壹點零捌公克，另含空包裝重伍點肆壹公克）沒收銷燬之；又持有第二級毒品甲基安非他命，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（分別為驗前淨重壹點壹叁公克、驗後淨重壹點壹壹公克；驗前淨重零點伍玖公克、驗後淨重零點伍柒公克。均另含包裝袋），沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年柒月。扣案第一級毒品海洛因拾柒包（合計淨重貳壹點零捌公克，另含空包裝重伍點肆壹公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（分別為驗前淨重壹點壹叁公克、驗後淨重壹點壹壹公克；驗前淨重零點伍玖公克、驗後淨重零點伍柒公克。均另含包裝袋），均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命等毒品，未經許可不得持 有、轉讓，竟基於轉讓海洛因之概括犯意，於民國93年2 月 中旬某日，在高雄市○○區○○路某處，向真實姓名不詳之 綽號「阿源」之成年男子，以每半錢（即1.875 公克）新臺 幣（下同）1 萬元至12,000元之價格，購入20萬元之第一級 毒品海洛因約1 兩 (即37.5公克)， 並持有附贈第二級毒品 甲基安非他命2 包（分別為驗前淨重1.13公克、驗後淨重1. 11 公 克；驗前淨重0.59公克、驗後淨重0.57公克）。旋自 93 年2月12日下午6 時35分起至同年月23日下午7 時44分止 ，以門號0000000000號之行動電話為聯絡轉讓毒品之工具， 在高雄市○○區○○路等處，分別轉讓第一級毒品海洛因不 詳重量（無證據證明已逾5 公克）、1.875 公克（半錢）、 1. 875公克（半錢），予真實姓名不詳之綽號「宏仔」、綽 號「阿城」之成年男子、成年之某女（持有門號0000000000 之行動電話）。嗣於93年3 月2 日凌晨12時50分許，在高雄 市○○區○○路一段87號前20公尺處，為警查獲並扣得第一 級毒品海洛因17包（合計淨重21.08 公克，空包裝重5.41公
克，純度49.7 6％，純質淨重10.49 公克）、第二級毒品甲 基安非他命2 包（分別為驗前淨重1.13公克、驗後淨重1.11 公克；驗前淨重0.59公克、驗後淨重0.57公克）、分裝杓2 支、包裝袋20個、筆記帳本、電子磅秤、門號0000 000000 之行動電話1 支、現金16萬元，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、被告自白部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又訊問被告，應全 程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情形且經記明 筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據；於司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100 條 之1 第1 項、第2 項、第100 條之2 亦有明文。復刑事訴訟 法第156 條第1 項所謂詐欺，係指偵訊者故意以不實之資訊 ，使受訊問者陷於錯誤，而嚴重影響受訊問人之意思決定自 由與意思活動自由，惟應與訊問技巧有所區別；利誘，係指 給予被告無法律依據之利益，加以誘使，因而影響被告之陳 述。並且被告之自白需因訊問人員所施用之不正方法所致， 即自白與不正方法間具有因果關係，方須排除。是如訊問人 員係告以被告訴訟上之權利，尚無不正方法之可言。 ㈡辯護人於本院準備程序中，爭執被告警詢中之自白，係警方 以詐欺方式騙被告「不會有事，筆錄作一作就可以回去」而 誘騙被告所得，並無證據能力；且筆錄內容均係員警提出問 題，被告僅回答「嗯」，是筆錄所載之被告自白，有：①問 ：「你是經常販賣毒品或是無償供朋友使用？販售量價有無 固定？」答：「朋友有時候有困難時，我會無償提供他們使 用，但有些不熟的人，就要現金交易，並沒有固定量才賣。 」，該部分之回答實係警員之問話；②問：「你之前向警方 供稱之「一用」、「半用」係指水晶是否實在？」答：「不 實在，是因為害怕觸犯說法才這樣說。」問：「正確所指為 何？」答：「正確『一用』、『半用』、即指海洛因『一錢 』、『半錢』。」等筆錄記載，錄影光碟中並無呈現；③被 告答：「我就沒有賣啊，就跟你說了，我是給他們用。」漏 未記載等3 處筆錄與實際錄影並不相符，該不符部分並無證
據能力等語。
㈢經被告、辯護人及檢察官同意後，先由辯護人製作被告於93 年3 月2 日警詢筆錄之錄音譯文，本院於準備程序中僅就雙 方所爭執之部分當庭播放錄影光碟進行勘驗，惟辯護人僅就 前開①至③之處有所爭執，惟對於筆錄之製作過程、員警有 無以強暴、脅迫或其他不正方法訊問被告等違反被告自白任 意性，暨其餘筆錄記載部分，俱未爭執，有本院準備程序筆 錄、辯護人提出之刑事陳報狀、被告93年3 月2 日警詢錄音 譯文等在卷足憑（見本院卷第137 頁、第148 頁至第160 頁 ）。嗣經本院當庭勘驗被告及辯護人前開爭執筆錄之結果為 ：
①（即被告及辯護人所爭執之①部分）
問：跟你拿的都拿半錢，還是跟你說一定要拿半錢？ 答：我就沒有賣啊，就跟你說了，我是給他們用。 （1小時32分0-10秒之處）
②（即被告及辯護人所爭執之②部分）
問：你有在賣對不對，朋友有困難的時候會來索取，有些沒 有給錢？
答：.......（聲音微弱，難以辨識），照本錢。 問：你朋友有困難的時候，免費提供他們使用，要現金交易 嗎？對嗎？不一定要固定的量都可以出嗎？
答：（被告點頭沒有回答）
（1 小時36分0秒～1 小時38分25秒之處） ③（即被告及辯護人所爭執之③部分）錄影畫面中無，惟警 卷中有記載：
問：你之前向警方供稱之「一用」、「半用」係指水晶是否 實在？
答：不實在，是因為害怕觸犯說法才這樣說。
問：正確所指為何？
答：正確「一用」、「半用」、即指海洛因「一錢」、「半 錢」。
前開被告及辯護人所爭執之①部分被告確有該項回答，惟筆 錄未記載、②部分筆錄確實將員警之問題記載為被告之回答 ，實際上被告或回答聲音微弱難以辨識，或者僅點頭而未回 答、③部分則係警卷有記載，惟錄影中並無，此亦有本院前 揭勘驗筆錄、辯護人提出之譯文在卷可參。本院審酌上開結 果，認被告於93年3 月2 日之警詢筆錄中，辯護人所爭執之 ②部分，被告僅點頭或者無法辨識其回答之內容，未為確定 肯定之答覆，復被告於本院就該部分行勘驗時亦表示：當時 警察就一直問，硬是要我承認等語（見本院卷第171 頁），
是其製作筆錄當時，被告雖未為反對之意思，然亦未具體回 答，而以點頭、「嗯」代替，真意為何，尚有不明，則警詢 筆錄內所載被告之回答，究係被告自己之自由意思，抑或員 警所希望之結果，則詢問者有無誤解受詢問人供述之真意， 詢問程序是否合法正當，皆存有疑問。自不得遽認被告點頭 或「嗯」即係同意該員警之問題就是被告欲回答之內容，應 認此部分與前揭③部分，均屬刑事訴訟法第100 條之1 第2 項之情形，其筆錄與錄影不符之部分，不得作為證據。 ㈣至辯護人所爭執被告於93年3 月2 日警詢中之自白係遭員警 以詐欺及利誘之方式告以：「不會有事，筆錄作一作就可以 回去」，且當時被告藥癮發作，雖有意識能力但表達能力可 能不太周全，而認被告之警詢自白不具任意性，無證據能力 等語。查：
⒈觀之被告及辯護人提出之警詢錄影勘驗譯文（見本院卷第 150 頁至第160 頁）所示，被告起先否認犯罪，均辯稱係 水晶交易，經員警鼓勵被告說實話、供出上游，以及得向 檢察官請求適用證人保護法之機會後，被告始鬆口主要係 自己施用，但他人不方便時會向其調海洛因等情；並且被 告於詢問過程，向員警要打火機（見本院卷第152 頁末4 行）；筆錄製作結束時，員警問被告：「以上口供是否實 在？」答：「有。」問：「警方有無打他，有欺負妳嗎？ 」被告答：「沒有。」員警：「筆錄等等你要改，等等會 給你確認。」（見本院卷第160 頁）；均可見員警對於被 告極為尊重，並以訴訟上之權利告知被告，而未見員警有 對被告為利誘、詐欺或其他不正方法。
⒉甚且，詢問過程中，被告曾經反問員警：「如果我說我賣 ，是不是對我不好？」員警回答：「但是你還是有上游啊 ！你有上游就有下游啊！」被告則回答：「我就不常在賣 ，你現在這樣說，變成我整個都在賣，我都自己在吃。」 （見本院卷第155 頁倒數第6 行至倒數第4 行）；被告答 ：「你教我要怎麼說。」、「不然你看教我怎麼說？」、 「要怎麼說？」（見本院卷第153 頁第19行、第155 頁第 13行、倒數第9 行）；其後被告亦稱：「我就沒有在賣啊 ，就跟你說了，我是給他們用。」（見本院卷第156 頁第 16行）；至筆錄尾聲時，被告反問員警：「嗯，為什麼他 們可以搜我包包？」（見本院卷第159 頁最後一行）等情 綜合以觀，被告係56年生，已屬智慮成熟之成年人，對於 事理有一定之判斷能力，復依其反問員警及回答之內容， 足證其製作筆錄當時，思慮清楚，亦無毒癮發作之現象， 且被告對於自己於訴訟上之權利及可能發生之結果，大致
均有認識，言談之間亦甚謹慎，尚非員警得以「不會有事 ，筆錄作一作就可以回去」等語，即受影響。
⒊並且，於警方詢問筆錄過程中，亦未出現前開「不會有事 」等語之內容，均足認被告於警詢中之自白，並無辯護人 所言，係遭受員警之利誘、詐欺或其他不正方法，而不具 任意性之情形，從而，被告於93年3 月2 日警詢中之自白 ，除上開㈢所述部分錄影不符之處外，均有證據能力。二、證人丙○○偵查中所為證述部分：
㈠關於證人丙○○警詢中之陳述部分，因屬被告以外之人於審 判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，除法律有規定者外，原則上應無證據能力。又所謂「法 律有規定者」，刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被 告以外之人於審判外向法官、偵查中向檢察官所為之陳述， 對照該條文新修正之立法說明：被告以外之人（含共同被告 、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面 及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他案件 之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述， 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此 該等陳述應得作為證據。可知被告以外之人於他案審判中向 法官所為之陳述一概具有證據能力，而檢察官與法官同為司 法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪 遵法定程序之要求，不致有違法取證之情事，自不宜限定被 告以外之人於本案偵查中向檢察官所為陳述，始有證據能力 ，乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者 」之一。再者，自文義解釋而言，新修正刑事訴訟法第159 條之1第2項係規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其亦未將「 偵查中」限定為「本案偵查中」。從而，不論被告以外之人 係於本案偵查中抑係於另案偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情形外，均應具有證據能力（刑事訴訟新制法律 問題研討會提案第4 號參照）。又檢察官於偵查中訊問被告 以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察 官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事 訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第186 條第2 項之證人拒絕證言權，使該受 訊問之被告以外之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當 行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則 檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違。刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，原包括以被告身分，或以證人（應具結）
身分所為之陳述，其證據能力之有無，悉依該條項之規定為 斷（最高法院97年台上字第405 號判決意旨可參）。 ㈡被告及辯護人以：證人丙○○於93年3月2日偵查中所為之陳 述，未經具結，不具證據能力等語。卷查，本案檢察官於93 年3月2日係以被告身分訊問丙○○，已告知丙○○「得保持 緘默，無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請 求調查有利之證據；涉犯毒品等罪名。」等事項，始進行訊 問，依法並無應具結而未具結之情形，而與訊問證人之程序 有別，此外，亦無顯不可信之情形，揆諸前揭規定意旨及說 明，其證據能力之有無，自應回歸刑事訴訟法第159條之1第 2 項之規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情形外，均應具有證據能力。
三、門號0000000000號之監聽譯文部分： 被告及辯護人亦以：本件通訊監察譯書之核發，係為偵查另 案擄人勒贖之案件所核發，並非本案之監聽，而不具關聯性 ，不具有證據能力等語。查本件監聽，係南投縣政府警察局 偵辦擄人勒贖案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發 通訊監察書所得，惟因通訊監察線數眾多，致現譯人員未能 及時將通訊監察所得之音檔轉錄至錄音帶，以致無法提供錄 音，有該局97年1 月22日投警刑通字第0970002298號函、臺 灣南投地方法院檢察署93年2 月12日93年度檢榮勇聲監第00 0078號通訊監察書附卷可稽（見本院訴字卷【下稱本院卷】 第138 頁、偵七卷第37頁），姑不論本件監聽係因另案監聽 所得是否合法，惟既無錄音可供比對譯文內容之真實性，復 經被告及其辯護人爭執，應認不得作為本件犯罪事實認定之 依據。又本件譯文，雖不得做為本案之證據，惟被告於警詢 、偵審中，經提示該份譯文後，被告所為之回答，仍屬被告 之供述證據，其證據能力自應單獨認定，不受譯文有無證據 能力之影響；又公訴人於本院審理中雖請求傳喚本件通訊譯 文之製作人，以證明本譯文內容確與真實相符，惟製作人雖 能說明當時製作譯文之情形，惟以人之供述為證據方法時， 由於個人之記憶、表達、主觀等等因素，本即具有一定之不 可靠性，況本件係於93年2 月間所進行之監聽，至今已逾4 年之久，實難期待其對於錄音內容仍有記憶，更無法代替以 錄音直接呈現當時對話內容之證據方法，因認並無傳喚之必 要，均附此敘明。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 有前項之同意刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。是本件被 告犯罪事實之證據方法，除上開被告於警詢中之自白、證人 丙○○93年3 月2 日於偵查中之證述、通訊監察監聽譯文， 業經本院審酌如上外，其餘均詳如起訴書所引之證據：㈠法 務部調查局93年4 月19日調壹字第970002282 號鑑定通知書 1 紙。㈡高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000 -000 檢 驗報告各1 紙。㈢扣案第一級毒品海洛因17包、第 二級毒品甲基安非他命2 包、分裝杓2 支、包裝袋20個、筆 記帳本1本 、電子磅秤1 台、門號0000000000之行動電話、 16萬元。㈣被告於偵查中之供承。被告及辯護人均同意列入 證據方法（見本院卷第69頁、第212 頁），是本院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，且作成之形式均無瑕疵， 復與待證事實具有關聯性等情況，均認為適當，自得採為證 據。
乙、實體部分：
一、前揭被告甲○○於起訴事實所載時、地購入海洛因、取得甲 基安非他命，而門號0000000000號之行動電話為其所使用， 分別持以和真實姓名不詳之綽號「宏仔」、某女、「阿城」 之成年男子聯繫轉讓海洛因毒品，嗣為警查獲時扣得其所有 之海洛因、甲基安非他命、分裝杓、包裝袋、筆記帳本、電 子磅秤、門號0000000000之行動電話、現金等情，均為被告 、辯護人所不爭執，復扣案之白色粉末17包經送驗結果，均 含第一級毒品海洛因成分，合計淨重21.08 公克（空包裝重 5.41公克），純度49.76 ％，純質淨重10.49 公克，此有法 務部調查局93年4 月19日調壹字第970002282 號鑑定通知書 1 紙（見偵二卷第56頁）在卷足憑；另扣案晶體2 包，經送 驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，其中編號⑴部 分驗前淨重1.13公克，驗後淨重1.11公克；編號⑵部分驗前 淨重0.59公克，驗後淨重0.57公克，此亦均有高雄醫學大學 附設中和紀念醫院報告編號0000-000 -000 檢驗報告2 份在 卷可證（見偵五卷第28頁至第29頁）。又被告雖於本院審理 中又稱係與他人合資購買，有時後會借來借去，但是時間太 久，忘記何實借、何時合資購買了等語（見本院卷第222 頁 ），惟其於警詢中已自白犯行，復於偵查中就如何轉讓毒品 予阿城、宏仔、某女之事實，均陳述明確，是足認其於本院 審理中改稱合資購買等語並不可採。足認被告分別轉讓第一 級毒品海洛因予阿城等3 人、持有第二級毒品甲基安非他命 之事實，均堪以認定，核與事實相符。惟起訴事實以：被告 以每半兩1 萬至1 萬2 千元之價格，販入20萬元之第一級毒
品海洛因約10兩（即375 公克）等語，經被告爭執：當時20 萬元是購入1 兩，不是起訴書所載10兩等語。本院觀之被告 於警詢筆錄中所言，均提及海洛因價格「1 錢2 萬」、「（ 半錢）1 萬」，（見本院卷第156 頁錄影譯文），復法務部 調查局所提出參考用之「93年上、下半年國內主要毒品買賣 平均價格表」所示：海洛因於93年上半年大盤價係每700 公 克平均最高價238 萬元、平均最低價190 萬元；中盤價係每 1 兩平均最高價24.7萬元、平均最低價係17.7萬元；小盤價 係每1 錢平均最高價2.7 萬元、平均最低價係1.6 萬元，此 有法務部調查局94年1 月19日調科壹字第09400039540 號函 暨前揭平均價格表附於本院卷可稽，則被告如於93年上半年 以20萬元價格購入海洛因，所購入之數量，若高達10兩，以 當時之中盤行情，應高達177 萬元至247 萬元；而每半兩之 行情，亦應在8.85萬元至12.35 萬元之間，非起訴事實所載 之1 萬至1 萬2 千元。應足認被告以20萬元價格所購入之海 洛因數量，應以1 兩即37.5公克，而每半錢（即1.875 公克 ）1 萬元至1 萬2 千元之行情，較為合理。被告此部分之辯 解，係屬可採。又警詢中員警詢問被告：「那半錢是啥？」 被告答：「盒仔」警問：「盒仔是啥」被告：「海洛因」問 ：「海洛因喔，幾公克？」答：「19公克」警問：「19公克 ，半錢嘛，海洛因含袋重，約19公克重的述語」被告：「嗯 」警問：「再問，海洛因半錢19公克，價錢多少…」（見本 院卷第155 頁至第156 頁錄影譯文），實則半錢應等於 1.875 公克，而非19公克，此部分亦有誤會。承上，起訴事 實亦以：被告販賣22公克、1.875 公克（半錢）、18.75 公 克（半兩），綽號「宏仔」、某女、綽號「阿城」等人等語 。然查，被告於偵查中供陳：「『二十二』是22公克」「我 是借他（宏仔），他還是要還我。」「他如果很急，我應該 是不會拖很久，不是當天就是隔天，他要借東西表示他在難 過。」（見偵七卷第25頁）。衡諸常情，如係宏仔難過（毒 癮發作）時，應不致一下子借用高達22公克之海洛因，而與 常情不符，復參以前揭被告與他人談到毒品時，均係以半錢 、1 錢之單位計算毒品數量及價格，對於警詢、偵查中經換 算為公克加以詢問時，常有誤認之情形，應認被告轉讓予「 宏仔」之數量達22公克乙節，與常情不符；此外，被告對於 檢察官訊及阿城之部分：「…與阿城之通聯紀錄，有何意見 ？」被告答：「我沒有的話，叫我幫他調，我真的沒有在賣 這個東西。」問：「為何你說『半，萬一就好，要嗎？』」 被告回答：「我是說我幫他調，這樣要嗎，如果要我就幫他 調。」（見偵七卷第26頁），被告對於檢察官詢問之「半」
、「萬一」等並不爭執，僅堅稱是幫忙調，並未販賣，加諸 前揭本院所認定海洛因半錢係1 萬元左右之行情等綜合判斷 ，被告轉讓予「阿城」之數量，應係半錢即1.875 公克，均 附此敘明。
二、公訴人雖認：被告係意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，以販入海洛因之價格加上500 元至1000元不等價格 ，分別販賣第一級毒品海洛因予阿城等3 人，因認被告係涉 犯販賣第一級毒品罪嫌等語。惟被告甲○○矢口否認有何收 取金錢之犯行，辯稱：查獲的毒品都是自己要施用的；朋友 間有時會借來借去或是合資購買；扣案的錢是以車貸款出來 的，與毒品無關等語。辯護人則以：證人丙○○於96年5 月 3 日偵查、審理時所為之證述實在；被告並無販賣犯行，其 於警詢中僅稱「人家不方便，也是照本錢給」、「朋友有困 難向伊索取，免費提供給他們使用」；而監聽譯文縱使有談 到毒品的價錢、數量，是指合資購買，雖未談到合資比例， 係因2 人購買即各1/2 ，不需談比例；另合資購買或借，都 有可能用「調」這樣的詞，但仍與販賣有別；本案並無積極 證據可證明被告與宏仔、阿城、某女有收取價錢交易的情形 ，該等交易對象亦未出面指認被告有販賣毒品，請就販賣毒 品犯行為無罪諭知、持有第二級毒品部分請從輕量刑等語資 為被告辯護。經查：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816 號、76年度台上字第4986號判 例意旨可資參照。
㈡本件公訴人認被告以毒品購入價格加上500 元至1000元，分 別販賣海洛因與阿城、宏仔、某女3 人等情，無非係以被告 之自白、證人丙○○之證述、監聽譯文等資為論據。惟監聽 譯文之證據能力業經本院排除其證據能力，已如前述。而被 告雖於警詢中，為警詢及：「那你如果轉給人家是多少？如 果沒錢拿去用，有錢再跟你拿的，還是本錢，一定有加一些 的嘛！」被告回答：「5 百至1 仟。」（見本院卷第156 頁
被告提出之錄影譯文第11行至第14行），證人丙○○於偵查 中亦陳稱：「（被告與陳永祥）他們各賣各的（毒品）。」 （見偵二卷第65頁），縱依前揭被告之自白暨證人丙○○之 供述，可認被告應有販賣海洛因之事實；然被告亦於警詢中 供陳：「我就沒有賣啊，就跟你說了，我是給他們用」、「 大部分都給他們吃」（見本院卷第156 頁錄影譯文第16行、 第23行），是其提供海洛因與起訴所載之阿城、某女、宏仔 等人時，係無償借用抑或有償賣出，並無法自證人丙○○之 證述得以釐清。復被告於偵查中供陳：阿城、宏仔、某女係 借用的，將來還是要還等語（見偵七卷第24頁至第26頁）， 是被告有時販賣、有時無償轉讓（借用），至其與阿城、宏 仔、某女等人之間，係販賣抑或轉讓，尚有可疑。揆諸前揭 說明及罪疑惟輕之原則，應以被告轉讓海洛因與阿城、宏仔 、某女等較有利於被告之事實加以認定。
㈢綜上，公訴人認被告係意圖營利，販賣第一級毒品予阿城等 3 人之犯行，尚有未洽。然被告有於事實欄所載之時、地， 轉讓第一級毒品3 次、持有第二級毒品等犯行，則如上述。 本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7 月1 日修正施行 ，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議、95年 11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議意旨，應適用新刑法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較；又如新舊法處罰之 輕重相同、法理或審酌標準見解之明文化、純文字之修正等 ，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本 條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；又如逕 行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴 審毋庸撤銷改判。是本院審酌：
㈠法定貨幣單位部分：被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之 1 ，其立法目的，在於考量新修正之刑法施行後，不再適用 「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額 趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用 法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，所為之規定。是 以上開規定具有準據法之性質，不論行為人之行為係在刑法 修正施行前或施行後，關於罰金之貨幣單位，一律為新臺幣 。
㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「 罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利 於行為人。
㈢連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已 修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條 第1 項規定，比較新、舊法結果，以舊法較為有利。 ㈣定執行刑部分：刑法第51條業已修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比 較結果，舊刑法較有利於行為人。
㈤綜合上述修正前、後之比較結果，除非屬法律變更而應逕適 用裁判時法部分外，其餘應適用被告行為時之法律，即修正 前刑法之相關規定，予以論處。
四、被告轉讓第一級毒品3 次予他人及持有第二級毒品甲基安非 他命，核其所為，係違反毒品危害防制條例第8 條第1 項轉 讓第一級毒品、第11條第2 項持有第二級毒品罪。又被告轉 讓第一級毒品海洛因之前，先持有毒品，其持有之低度行為 ，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人認 被告轉讓毒品之犯行係涉犯同法第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪，尚有未洽，業如上述，惟二者基礎犯罪事實同一， 本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告所為數次轉讓第一 級毒品海洛因，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定 論以一罪並加重其刑。而轉讓第一級毒品罪及持有第二級毒 品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。此外，被告 所轉讓之毒品，除某女、阿城之數量，均在1.875 公克外， 其轉讓予宏仔之數量，尚屬無法證明，自應從有利於被告之 認定，其轉讓之數量應在5 公克以下，毋庸依毒品危害防制 條例等第8 條第6 項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知毒 品危害人體健康甚鉅，對於社會危害甚鉅，其竟轉讓毒品達 3 次，危害他人及社會，且所扣得海洛因毒品數量龐大，多 達21.08 公克，情節堪稱重大；復被告曾有妨害家庭之前科 ，然尚不構成累犯，此有本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷第5頁
至第13頁），並綜合考量被告係國中畢業、無業、家境勉持 （見偵二卷第13頁教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之 記載），及其上開犯罪情節等相關情狀，酌情分別量處如主 文所示之刑，及合併定其應執行之刑，以示儆懲。五、沒收部分：
㈠按查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文 。
㈡查本件扣案之白色粉末17包（合計淨重21.08 公克，空包裝 重5.41公克，純度49.76 ％，純質淨重10.49 公克）、晶體 2 包（分別為驗前淨重1.13公克、驗後淨重1.11公克；驗前 淨重0.59公克、驗後淨重0.57公克），經送驗結果，均確含 第一級毒品海洛因及甲基安非他命成分，已如前述。又依毒 品危害防制條例之規定，海洛因、甲基安非他命不得製造、 運輸、販賣、持有、施用，是上開扣案海洛因17包、甲基安 非他命2 包，既屬違禁物，且該包裝袋因與其上之毒品業已 無法析離，亦應同視為第一級、第二級毒品，均係違禁物， 應併予諭知沒收銷燬。至於送鑑耗損之部分，既已費失，自 無庸宣告沒收銷燬。又扣案分裝杓2 支、包裝袋20個、筆記 帳本、電子磅秤、門號0000000000之行動電話1 支、16萬元 ，依卷內資料並無證據可證明係與本件被告轉讓第一級毒品 之犯罪事實有關；至扣案之行動電話（含SIM 卡門號：0000 000000號）1 支係其友人林永祥所提供，並非被告所有，業 經被告供承在卷（見本院卷第11頁），後復有遠傳電信基本 資料查詢回覆單一紙附卷為憑，爰均不另予宣告沒收；又本 件既經認定被告係無償轉讓毒品，既無犯罪所得，自亦無從 依同條例第19條相關規定追徵其價額或以被告之財產抵償， 均附此敘明。
六、末按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7 月4 日公布，同年7 月16日施行，本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，且其所犯轉讓第一級毒品罪部分，因宣告刑在 1 年6 月以上，係屬該條例第3 條第1 項、第7 款不予減刑 之罪，而無該條例之適用；至所犯持有第二級毒品罪部分， 因其罪名與宣告刑，經核符該條例第2 條第3 款規定，並無 第3 條所列不予減刑之情形，就該部分即應依同條例第7條 規定，減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第
56條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 錢衍蓁
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日 書記官 陳瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。