臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第356號
公 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○原名郭綉菊
丁 ○
共 同
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字
第22430號），本院判決如下：
主 文
丙○○、丁○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（原名郭綉菊，起訴書誤載為「 郭繡菊」）為被告丁○之妻（2 人業已離婚），被告丙○○ 與告訴人甲○○等人，於民國86年3 月間，合夥成立大堀江 開發有限公司（下稱大堀江公司），以告訴人為負責人，並 由被告丙○○負責管理公司之銀行帳戶及各項財務，為從事 業務之人。大堀江公司承租坐落高雄市○○區○○段1402號 土地，並以該土地所有人名義，興建門牌號碼為高雄市○○ 區○○街29號、31號、33號（起訴書誤載為29號、30號）及 高雄市三民區○○○路76號、78號（起訴書誤載為70之8 號 、78號）建物，分別出租予吳歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾 曜為，由吳歐慧薰等人以簽發如附表1 至附表4 所示支票（ 共計84張）之方式，交付大堀江公司，以逐月支付租金，大 堀江公司則將上開支票存入其玉山商業銀行北高雄分行第 0000000000000 號帳戶內，委託該銀行到期後提示兌現。詎 被告丙○○於91年6 月間，意圖為自己不法之所有，未經告 訴人同意，以其所保管之公司大小章，蓋用於上開銀行之提 款條及撤票單上，將大堀江公司之存款新台幣（下同）3,36 8,000 元及上開84張支票提領一空，而據為己有；復於91年 8 月間，被告丙○○明知告訴人未將大堀江公司之經營權轉 讓予被告丁○所經營之揚港企業社（起訴書誤載為「楊港企 業社」），竟與被告丁○共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，在告訴人所草擬未填載受讓人之「經營權讓渡書」 上，偽填「丁○」之姓名人受讓人欄位，再由被告丙○○於 該讓渡書後，書寫「本人同意：郭綉菊」等字，並載明日期 「九十一年八月十三日」，而偽造該讓渡書，足生損害於告 訴人及大堀江公司；嗣被告丙○○、丁○再持該紙讓渡書向 吳歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾曜為等人行使，佯稱大堀江 公司已將經營權轉讓揚港企業社，而騙取吳歐慧薰等人與其
另定新租約，吳歐慧薰及鍾曜為不疑有他，乃與揚港企業社 另簽訂租約，吳歐慧薰並交付每張面額12萬元之支票共12張 予被告丙○○；鍾曜為則將原受款人為大堀將公司、每張面 額為252,000 元之支票共18張，改為揚港企業社，而交付之 ；游森琳亦簽發以揚港企業社為受款人、每張金額20萬元之 支票共13張，交付被告丙○○。因認被告丙○○涉有刑法第 339 條第2 項之業務侵占罪；被告丙○○、丁○共同涉有刑 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第339 條詐 欺取財罪嫌等語。
二、證據能力部分：
本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或 其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意 可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認 為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引 為認定各項事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力 ，附此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、檢察官認被告丙○○涉有刑法第339 條之業務侵占罪嫌；被 告丙○○、丁○共同涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書、同法第339 條詐欺取財等罪嫌，無非係以：⑴告 訴人甲○○之指述，⑵被告2 人之供述，⑶證人吳歐慧薰、 吳禮光、林雪驥、游森琳之證述，⑷大堀將公司上開銀行帳 戶往來明細、經營權讓渡書、存證信函、租賃契約書、支票 、本院民事判決等證據為論據。訊據被告2 人均否認有何上 開犯行。被告丙○○辯稱：91年8 月以前，大堀江公司玉山
銀行高雄分行帳戶存款之運用，甲○○均有簽名認可，帳戶 內之款項均用於公司業務，並無侵占之行為。承租人交付之 租金支票，係遵照甲○○之指示領出，原本要存入以甲○○ 之妹林明慧名義設立之松揚企業社之帳戶，嗣因林明慧拒絕 以松揚企業社取代大堀江公司開立統一發票，甲○○乃請託 被告丁○另成立揚港企業社開立統一發票，伊才將部分支票 存入揚港企業社帳戶兌領。且在甲○○交付經營權讓渡契約 以前，伊業與甲○○協調，由伊出面與承租人換約及換票等 語；被告丁○辯稱：大堀江公司被查獲逃漏稅捐，甲○○拜 託伊成立揚港企業社取代大堀江公司開立統一發票，甲○○ 並交付經營權讓渡書，授權伊及丙○○與承租人換約等語。五、經查：
㈠關於被告丙○○被訴業務侵占部分：
⒈被告丙○○與告訴人、張世昌、陳重成於86年2 月24日合夥 投資共700 萬元（丙○○、告訴人、張世昌、陳重成之股份 比例分別為30% 、40% 、15% 、15%)，承租坐落高雄市○○ 區○○段1402號土地，興建大堀江商場，約定該商場之籌建 、規劃及許可使用後之經營管理委由告訴人負責，並對外代 表商場，財務會計工作委由丙○○負責，商場興建完成後， 以出租該商場獲取租金收入為經營模式。嗣合夥人陳重成、 張世昌分別於87年9 月16日、87年10月26日相繼退夥，而由 大堀江公司支付陳重成、張世昌各110 萬元。大堀江公司於 90年10月間、90年5 月間、90年5 月間、90年3 月間起，將 興建完成之商場分別出租予吳歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾 曜為等人，吳歐慧薰等4 人則分別1 次簽發，包括附表1至4 所示84張支票在內之租約期限內所有支票（每月各1 張）， 交付大堀江公司存入該公司玉山銀行北高雄分行第00000000 00000 號帳戶，由銀行代為逐月提示兌現。上開帳戶存摺、 印鑑資料，平日係由被告丙○○保管，並負責存、提款，上 開84張支票已由被告丙○○於91年7 月5 日，向玉山銀行申 請撤票取回之事實，業據被告丙○○供承在卷（詳本院卷㈠ 第16頁第6 行至第9 行、第241 之1 頁倒數第16行至第9 行 、第241 之2 頁第6 行至第8 行、本院卷㈡第15頁第17行至 第20行、第76頁第17行至第21行）。核與證人吳禮光（吳歐 慧薰之配偶）、林雪驥、游森琳、鍾曜為於偵查中證述租賃 之情節均相符（詳他字卷第37頁背面第7 行至第13行、第38 頁背面倒數第2 行至第39頁正面第5 行、背面末行至第40頁 正面第3 行、背面第8 行至第12行）。此外，並有股東合夥 協議書、讓渡書、店屋租賃契約書、房屋租賃契約書、玉山 銀行北高雄分行95年9 月13日玉山北高字第06091102號函及
所附存款往來明細、存摺戶資料查詢單、公司基本資料、玉 山銀行北高雄分行97年1 月11日玉山北字第08011101號函附 之撤回申請憑條在卷可稽（參發查卷第7 頁至第21頁、本院 卷㈠第44頁至第46頁、第111 頁至第113 頁、第304 頁至第 307 頁、本院卷㈢第20頁至第23頁）。是此部分之事實，應 堪認定。
⒉大堀江公司於91年間因逃漏稅捐，經國稅局通知查帳，大堀 江公司負責人甲○○乃委託會計事務所人員史寶英先後設立 松揚企業社、揚港企業社，以取代大堀江公司開立發票之事 實，業據證人史寶英（原名戊○○○，已去夫姓）於本院審 理中證稱：伊約自86年起，代辦大堀江公司之稅務申報，91 年間，國稅局通知大堀江公司要查帳，大堀江公司負責人甲 ○○擔心被查到有逃漏稅，會被禁止使用發票，大堀江公司 將無法申請發票使用，甲○○乃交代伊辦理松揚企業社之設 立登記，以取代大堀江公司開立發票，松揚企業社負責人係 甲○○之妹林明慧，營利事業登記證申請下來後，甲○○表 示不用繼續辦理，因此就停止請領松揚企業社之發票。之後 ，甲○○又提供資料，交代伊申請設立揚港企業社，揚港企 業社設立後，就使用揚港企業社之發票開給客戶，伊有幫揚 港企業社申報營業稅，甲○○交代不用再作大堀江公司的帳 ，之後，大堀江公司就擅自歇業，成立揚港企業社就是要給 大堀江公司開發票用等語（詳本院卷㈡第159 頁倒數第5 行 至第161 頁倒數第8 行、第160 頁倒數第6 行至第161 頁第 15 行 、倒數第12行至第8 行、第16 2頁第6 行至第8 行、 第17行至第18行）。核與證人即告訴人甲○○於本院審理中 證稱：被告丙○○係大堀江公司之合夥人，負責管理公司財 務，伊於91年間有委託丙○○處理大堀江公司逃漏稅之事， 大堀江公司因短報租金收入，經國稅局通知應補繳之稅款及 罰鍰，合計約1, 000萬元，無法再領用發票，伊為此曾委託 史寶英以林明慧名義設立松揚企業社開立發票，後來林明慧 反對設立，伊再請史寶英以被告丁○名義設立揚港企業社， 目的也是為了代替大堀江公司開立發票，設立揚港企業社供 大堀江公司運作，如有需要即可開立揚港企業社之發票代替 等語相符（詳本院卷㈡第149 頁第1 行至第8 行、第15 1頁 第15行至倒數第5 行、第155 頁倒數第6 行、第157 頁第8 行至第11行、倒數第6 行、第160 頁倒數第6 行至第161 頁 第15行、倒數第12行至第8 行、第162 頁第6 行至第8 行、 第17行至第18行、第299 頁倒數第10行至第6 行、第300 頁 倒數第8 行至第4 行）。此外，並有財政部高雄市國稅局鼓 山稽徵所96年11月21日才高國稅鼓營業字第09 60011032 號
函附之營業稅籍資料查詢、領用統一發泡商號查詢、營業人 銷售額與稅額申報書、營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、 營業人使用三聯式統一發票明細表可參（見本院卷㈡第231 頁至第239 頁）。足見大堀江公司遭查獲逃漏稅後，該公司 負責人甲○○確實委由被告丙○○處理逃漏稅之事。而大堀 江公司應補繳之稅款及罰款高達1,000 餘萬元，被告丙○○ 為避免上開84張支票，連同該帳戶存款遭查封，而向玉山銀 行辦理撤票，取回支票或逐步提領存款，亦屬保護大堀江公 司之財產免遭強制執行之手段。又松揚企業社係於91年7 月 2 日申請商業設立登記，於同年月5 日核准設立之事實，有 高雄市政府商業登記規費繳款書、營利事業統一發證設立登 記申請書、高雄市政府91年7 月5 日高市府建二營字第0910 5731600 號函、高雄市政府營利事業登記證在卷可參（見本 院卷㈡第273 頁至第277 頁），其核准設立之時間與被告丙 ○○領取上開84張支票為同一日；參以大堀江公司之營收來 自於租金收入，然因無法再請領發票使用，且證人甲○○一 開始有意設立松揚企業社取代大堀江公司開立發票，則上開 支票如存放在大堀江公司帳戶內逐期兌現，大堀江公司又將 如何繼續開立發票交付承租人作為支出證明？是被告丙○○ 辯稱：甲○○交代將支票領出，以免遭強制執行等語，尚非 全然無據，尚難以被告丙○○有取回上開支票及提款之事實 ，即認被告丙○○主觀上有不法所有之意圖。
⒊又大堀江公司上開帳戶，91年5 月29日之存款餘額為272,8 8 7 元，91年6 月間共有4 筆存款，合計837,000 元（金額 分別為260,000 元、20,000元、125,000 元、252,000 元， 均為租金收入），連同91年5 月底存款餘額272,887 元，不 計91年6 月份之支出，應有存款1,109,887 元，而非3,368, 00 0元之事實，有玉山銀行北高雄分行95年9 月13日玉山北 高字第060 91102 號函附之存戶交易明細表可參（見本院卷 ㈠第304 頁、第306 頁）。另被告丙○○於91年6 月5 日， 自上開帳戶提領345,000 元，將其中300,000 元匯至地主傅 涂春蘭之高雄市第三信用合作社第00000000000000號帳戶， 支付當月份地租；於同月17日，因分配股東利益，自上開帳 戶提領360,000 元，其中240,000 元匯入甲○○之玉山銀行 北高雄分行第0000000000000 號帳戶，其餘120,000 元歸被 告丙○○所有；於91年7 月5 日轉帳300,000 萬元予地主傅 涂春蘭；於91年7 月9 日提領現金180,000 元，作為股東利 益分配款，其與甲○○各分得60,000元、120,000 元之事實 ，亦有被告丙○○提出之股東支出帳、玉山銀行北高雄分行 96年11月12日玉山北高字第07 110602 號函附之取款憑條、
匯款申請書現金支出傳票、轉帳收入傳票、存款憑條、同分 行97年1 月11日玉山北高字第080 11101 號函附之存戶交易 明細表、高雄市第三信用合作社97年1 月15日高三信社祕文 字第072 號函附之傅涂春蘭存摺往來明細可佐（見本院卷㈠ 第50頁背面、本院卷㈡第175 頁至第178 頁、本院卷㈢第12 頁背面、第25頁至第26頁）。是被告丙○○於91年6 、7 月 間提款之目的，若非支付地租，即是分配股東利益之用。至 被告丙○○於91年7 月26日、91年8 月7 日及91年8 月22日 ，雖曾有提領現金740,000 元、200,000 元及370,0 00元， 惟被告丙○○辯稱：740,000 元部分係甲○○指示伊提領出 來，以免被強制執行；200,000 元部分，係與甲○○會帳分 配及支付經理薪資20,000元；370,000 元部分，好像是部分 要繳納地主租金，從91年7 月中旬起，甲○○表示大堀江公 司帳戶之存款要提領出來，再存到伊或揚港企業社之帳戶內 等語（詳本院卷㈡第321 頁倒數第7 行以下）。本院審酌： ⑴大堀江公司上開帳戶於91年7 月16日之存款餘額為741,02 3 元（參本院卷㈡第306 頁背面），該公司既因逃漏稅捐被 查獲，為避免債戶存款被強制執行，且有意設立揚港企業社 取代大堀江公司開發票，而將當時之存款提領一空，以另作 打算，尚非悖於常情。⑵依大堀江公司股東支出帳之記載， 以91年為例（見本院卷㈠第50頁），自91年3 月至7 月止， 被告丙○○與甲○○平均每月會帳1 次（其中3月 份會帳2 次），被告與甲○○依1 比2 之比例分配利益，如將上開 200, 000元扣除20,000元薪資後之餘額為180,000 元，被告 與甲○○分別分得60,000元、120,000 元，分配金額與7 月 份相同，亦非無可能。⑶揚港企業社於91年8 月21日開業， 91年8 月27日於玉山銀行北高雄分行開戶之事實，有存摺戶 全部資料查詢單、營業稅稅籍資料查詢作業可參（見本院卷 ㈡第196 頁、第23 2頁）。是在揚港企業社開業、開戶運作 前，被告丙○○將91年7 、8 月間到期之支票留存於大堀江 公司帳戶內，未一併撤票取回，以供各項支出，尚與常情不 違。故當大堀江公司帳戶於91年8 月間尚有款項存入或支票 兌現，及揚港企業社開業運作後，被告丙○○為免遭大堀江 公司帳戶遭查封或為將存款存入揚港企業社帳戶之準備，而 於91年8 月22日提領大堀江公司帳戶存款370,000 元（提領 前餘額為378,023 元，見本院卷㈠第306 頁背面），亦有可 能。且查無證據足認被告丙○○確有侵占上開3 筆存款，在 無其他補強證據可供佐證之情形下，尚難為被告丙○○不利 之認定。
⒋另證人鍾曜為於偵查中證稱：伊向大堀江公司承租店面經營
傑衣牛仔服飾店，36期租金1 次以支票支付予甲○○，後來 史寶英陪同丙○○及丁○前來該店，出示1 張經營權讓渡契 約及伊所簽發之上開未到期支票，要求重新訂立租約等語（ 詳他字卷第37頁背面第6 行至第38頁正面第8 行）；證人游 森琳於偵查中證稱：伊向大堀江公司承租店面經營金玉堂文 具批發工廠，後來丙○○提出伊之前所簽發之未到期租金支 票，要求換約，伊未重新換約，而係簽發受款人為揚港企業 社之支票交付丙○○等語（詳他字卷第38頁背面末行至第39 頁正面末行）。證人吳禮光於偵查中證稱：伊以配偶吳歐慧 薰之名義，向大堀江公司之甲○○承租店面經營吳家明眼科 診所，合約快到期時，丙○○出面表示甲○○人在大陸，堅 持要改由揚港企業設為出租人，伊只好與丙○○換約，並支 付租金與揚港企業社等語（詳他字卷第39頁背面末行至第40 頁背面第7 行）；證人林雪驥於偵查中證稱：伊向大堀江公 司之甲○○承租店面經營匯康診所，91年8 月間，丙○○、 丁○表示從當年9 月起，大堀江公司改由揚港企業社經營， 要重新換約等語（詳他字卷第40頁背面第9 行至第41頁正面 第2 行）。是依上開證人之證述，被告丙○○於領回上開支 票後，均要求上開店家與揚港企業社重新簽訂租約，並持上 開支票要求換票，或要求店家更改支票受款人為揚港企業社 。另證人吳歐慧薰於91年8 月28日與揚港企業社換約後，復 行交付如附表5 所示支票與被告丙○○，被告丙○○已將附 表1 所示之13張支票交還證人吳歐慧薰；證人鍾曜為於91年 8 月26日與揚港企業社換約後，由證人鍾曜為逕將附表4 所 示18張支票之受款人更改為揚港企業社，再交付被告丙○○ ；證人游森琳雖未與揚港企業社換約，惟另交付如附表6 所 示支票，換回如附表3 編號9 至編號21所示之13張支票（參 本院卷㈡第88頁第11行至第89頁第17行之不爭執事項）。如 被告丙○○欲將上開支票占為己有，何以被告丙○○於91年 7 月5 日領取上開支票後，未立即將支票存入個人帳戶，而 係持上開支票要求店家與揚港企業社換約、換票，由揚港企 業社提示兌領？又證人林雪驥簽發如附表2 所示之支票，均 為記名之禁止背書轉讓票據，除大堀江公司外，其他人無法 提示兌領，業經本院當庭勘驗無訛（詳本院卷㈠第252 頁第 6 行至第11行），被告丙○○應無侵占無法以自己之名義提 示兌領之票據之必要。綜上，尚難以被告丙○○於91年7 月 5 日前往撤票，領取上開支票，即認被告丙○○有侵占該支 票之不法意圖。
㈡關於被告丙○○、丁○被訴偽造及行使偽造私文書部分： ⒈按「偽造」，謂本無其物，或其物尚未完成，無製作權者冒
用他人名義，而為製作或加工完成之意。刑法第210 條所指 之偽造私文書，係指自己無製作權之他人私文書，且該文書 除形式上名義虛偽外，其實質內容須欠缺真實。又私文書之 偽造，無論出於捏造名義或冒用名義，均不失為刑法上之偽 造。而所謂文書名義人，應不限於文書之作成名義人，此乃 因實際上以文書表意者，不必皆須自己製作，即如使他人代 為表明意識，而自己對表意內容加以裁可者，仍不失為文書 之表意人，設有假冒此裁可者之名義而製作虛偽文書者，仍 與有形偽造之行為相當。例如，冒用他人之代理人或代表人 而製作虛偽之文書。惟偽造私文書罪係處罰故意犯，如無犯 罪之故意，應不成立該罪，此為法理之所當然。 ⒉查證人甲○○曾書立大堀江公司之經營權讓渡書，記載讓與 大堀江公司上開商場自91年9 月1 日起至96年2 月28日止之 經營權，其中受讓人欄位原本係空白，證人甲○○於91年8 月13日將上開經營權讓渡書之影本交付被告丙○○之子沈裕 偉轉交被告丙○○，再由被告丙○○於同日將該經營權讓渡 書交予被告丁○，由被告丁○於經營權讓渡書簽署「丁○」 及蓋章，再交由被告丙○○於該經營權讓渡書末書寫「本人 同意：郭綉菊」（並蓋章）、「九十一年八月十三日」等文 字之事實，業據被告丙○○、丁○於本院審理中坦白承認（ 詳本院卷㈡第15頁倒數第7 行至第16頁第1 行、第13行至第 15 行 、第88頁第1 行至第10行）。並有被告2 人提出之經 營權讓渡書在卷可參（見本院卷㈠第40頁至第41頁）。此部 分之事實，應堪認定。是依證人甲○○交付經營權讓渡書予 被告丙○○時之形式以觀，尚難認證人甲○○已有讓與大堀 江公司經營權之意思。參以證人丙○○於本院審理中證稱： 91年8 月13日收到經營權讓渡書當天，就請丁○在讓渡書上 簽名、蓋章，隔天聯絡不上甲○○，伊有意承接大堀江公司 之經營權，但有些細節仍須與甲○○商談，所以有寄發存證 信函予甲○○，甲○○回國後，亦未談論細節等語（詳本院 卷㈡第138 頁第18行至第22行、第139 頁倒數第14行以下） ；證人丁○於本院審理中證稱：丙○○於91年8 月13日晚間 ，在其住處出示經營權讓渡書，伊即在讓渡書上簽名，此後 ，甲○○並無針對經營權之問題一起商談等語（詳本院卷㈡ 第144 頁末行至第145 頁第1 行、第14行至第18行）。堪認 該讓渡書僅係甲○○草擬之內容，而非正式有效之契約。又 依上開經營權讓渡書之記載，該經營權之讓與人係大堀江公 司，該公司之代表人係甲○○，被告丙○○僅為股東之一， 除甲○○外，被告丙○○如未獲得大堀江公司授權，應不得 在該文件上以大堀江公司之代表人或代理人名義簽名或蓋章
，同意大堀江公司轉讓經營權予他人。被告丙○○既非大堀 江公司之代表人或代理人，自無權製作該文書，同意大堀江 公司移轉經營權予他人，其於被告丁○在讓渡書之受讓人欄 位簽章後，再於讓渡書記載「本人同意」並簽章，表明大堀 江公司同意讓與經營權予被告丁○，已造成大堀江公司讓與 經營權予被告丁○之表象，依上開說明，客觀上應已構成偽 造私文書之行為。
⒊至被告丙○○2 人主觀上是否有偽造私文書之犯意，首應釐 清者為：甲○○交付上開經營權讓渡書予被告丙○○之用意 究竟為何？是否有移轉大堀江公司經營權之真意？本院審酌 ：⑴大堀江公司於91年間，尚與吳歐慧薰4 人簽訂有租賃契 約，每月租金收入共80餘萬元，扣除每月應支付地主之土地 租金30萬元、人事成本及其他雜支後，每月尚餘約40萬元營 收之事實，此從被告丙○○及證人甲○○於91年3 月25日、 91年4 月22日、91年5 月29日、91年6 月17日分別分配股東 利益各120,000 元、240,000 元，於91年7 月9 日亦分別分 配股東利益60,000元、120,000 元即可見之（參本院卷㈠第 50頁背面股東支出帳）。足見大堀江公司每月獲利穩定，並 無經營不善而須轉讓經營權之問題。⑵證人甲○○交付上開 經營權讓渡書予被告丙○○後，隨即於91年8 月14日出境， 於91年9 月16日始行返台（參本院卷㈡第25頁入出境紀錄） ，且甲○○上開出境期間，除被告丙○○、丁○外，證人鍾 曜為、吳禮光為確認大堀江公司是否同意以揚港企業社名義 換約，試圖聯繫甲○○，然均聯絡不上甲○○之事實，亦據 證人鍾曜為、吳禮光於偵查中證述明確（詳他字卷第38頁正 面第7 行至第8 行、第40頁正面第12行）。如甲○○確有意 自91年9 月1 日起，讓與大堀江公司之經營權予揚港企業社 ，且其所擬係屬草約，詳細之約定內容須待雙方商定，自應 於交付讓渡書後，等待被告丙○○、丁○之回覆，或主動連 絡被告2 人對讓渡書之內容表達意見，或相約見面商討細節 等，而非於交付讓渡書翌日（即91年8 月14日）即出國，且 於出國期間，未曾主動聯絡被告2 人，被告2 人及部分承租 人亦與其聯繫不上，並於讓渡書所載讓渡始日後之91年9 月 16日返台。足見甲○○對讓渡書之後續商討，並不關心。⑶ 該經營權讓渡書記載受讓人取得大堀江公司經建商場之經營 權期間，自91年9 月1 日起至96年2 月28日止，受讓人除須 負擔每月20萬元之土地租金、房屋稅、營業稅及提撥10萬元 予大堀江公司作為補稅外，無庸承受大堀江公司之其他債務 ，亦無庸再支付大堀江公司其他代價，以受讓時每月可收取 租金80餘萬元計算，受讓人每月即可獲取約50萬元之利益，
期間長達4 年6 月之久，金額高達約2, 700萬元，大堀江公 司既已欠稅約1,000 萬元，亟需資金補繳，而該租金收入已 是大堀江公司之主要營收，大堀江公司應無平白放棄上開收 益，轉讓商場之經營權予揚港企業社之理。⑷證人史寶英於 本院審理中證稱：當時辦理松揚企業社及揚港企業社之設立 登記時，甲○○曾打電話向伊詢問如何保障其之權益，伊建 議甲○○與其他股東要寫經營權或切結書之文件等語（詳本 院卷㈡第163 頁第4 行至第9 行）；於臺灣高等法院高雄分 院94年度上字第6 號民事案件審理中證稱：因國稅局要查大 堀江公司的帳，伊建議用新公司取代新堀江公司，後來甲○ ○交代用揚港企業社取代大堀江公司，承接大堀江公司之業 務，甲○○並表示大堀江公司作帳到91年8 、9 月止，大堀 江公司於91年8 、9 月間擅自歇業，伊聽過甲○○叫丙○○ 與客戶與揚港企業社簽約，後來就改以揚港企業社開立發票 等語（詳本院卷㈢第72頁第6 行至第74頁第1 行）。亦見大 堀江公司並無實際轉讓經營權之計畫。⑸揚港企業社於91年 9 月6 日、91年10月2 日、91年11月5 日分別匯款30萬元土 地租金予傅涂春蘭；91年9 月及10月間，開立發票予證人鍾 曜為經營之傑衣牛仔服飾店及證人游森琳經營之金玉堂文化 事業有限公司（見本院卷㈠第291 頁匯款回條、本院卷㈡第 235 頁至第237 頁營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、本院 卷㈢第26頁存摺往來明細）。顯見自91年9 月起，已依原定 計畫，由楊港企業社設取代大堀江公司收取租金、支付地租 ，並開立發票甚明。綜上，足認大堀江公司實際上並無移轉 經營權予楊港企業社之真意。
⒋大堀江公司既無經營權移轉之事實，則告訴人特意草擬經營 權讓渡書，並交予被告丙○○之用意為何？本院審酌：大堀 江公司因逃漏稅捐，若未如期補繳稅款，除無法繼續申請發 票使用外，其公司資產他日亦有遭強制執行之虞，且大堀江 公司既已另行設立楊港企業社開立發票繼續經營，該公司不 論係為取信稅務單位該公司之經營權已讓與揚港企業社，防 止稅捐機關查封其資產；或為向承租人證明揚港企業社受讓 經營權，維繫其收取租金之營業利益，均有製作經營權讓與 書面，以便隨時向稅捐機關或承租人提出說明之需要。堪認 甲○○草擬上開讓渡書之用意，係為造成大堀江公司已無資 產之假象，脫免大堀江公司逃漏稅捐之責，且為保障租金仍 可如期收取，乃接受證人史寶英之建議，草擬經營權讓渡書 ，製造經營權讓與揚港企業社之表象，再交由被告丙○○2 人出面，以揚港企業社名義與承租戶換約，表面上由揚港企 業社收取租金，開立揚港企業社之發票，實際上租金仍屬大
堀江公司之收入。又該讓渡書記載讓渡日期為91年9 月1 日 ，距離被告丙○○取得讓渡書僅剩10餘日，甲○○草擬上開 經營權讓渡書規避大堀江公司之稅捐及確保租金收取之用意 ，既如前述。被告丙○○身為大堀江公司之股東，負責公司 之財務管理，且經甲○○授權處理逃漏稅，其與甲○○為該 公司僅存之2 位合夥人，在甲○○草擬並提出讓渡書後，隨 即出境及失聯之情況下，被告丙○○、丁○根據甲○○之上 開用意，分別於讓渡書上簽章，製造大堀江公司讓與經營權 與以被告丁○名義設立之楊港企業社，其作法與大堀江公司 之本意不相違背，且係為維繫大堀江公司之持續經營之非常 手段，主觀上是否有偽造文書之犯意，已非無疑。至被告丙 ○○於證人吳歐慧薰同意與揚港企業社換約後，曾向證人吳 禮光（吳歐慧薰之夫）出示上開經營權讓渡契約書；被告丙 ○○、丁○以揚港企業社與證人鍾曜為換約前，曾向證人鍾 曜為出示該讓渡書；另被告丙○○亦曾向證人林雪驥出示讓 渡書之事實，固經被告丙○○、丁○於本院審理中坦白承認 （詳本院卷㈡第88頁倒數第11行、第89頁第3 行、第10行所 載之不爭執事項）；且核與證人鍾曜為、吳禮光、林雪驥於 偵查中證述之情節相符（詳他字卷第38頁正面第3 行至第4 行、第40頁背面第1 行至第2 行、第41頁正面第3 行至第4 行）。惟被告丙○○2 人偽造讓渡書之犯嫌是否成立，尚屬 有疑，亦難遽認有行使偽造私文書之犯行。
㈢關於被告丙○○、丁○被訴詐欺取財部分：
⒈證人吳歐慧薰與大堀江公司簽訂之租約，租期自90年10月5 日起至91年10月4 日止，每月租金125,000 元，自91年10月 5 日起至92年10月4 日止，每月租金為130,000 元，91年8 月28 日 與揚港企業社換約，租期由91年8 月28日起至96年 2 月28日止，每月租金120,000 元，其中附表5 編號1 所示 支票，自揚港企業社玉山銀行北高雄分行第0000000000000 號帳戶提示兌領；證人鍾曜為與大堀江公司簽訂租約，租期 自90年3 月16日起至91年3 月15日止，每月租金220,000 元 ，自91年3 月16日起至93年3 月15日止，每月租金240,000 元，91年8 月26 日 與揚港企業社換約，租期自91年9 月16 日起至93年3 月15日止，每月租金240,000 元，其中附表4 編號1 所示支票，由揚港企業社提示兌領；證人游森琳與大 堀江公司簽訂之租約，租期自90年5 月1 日起至91年4 月30 日止，每月租金250,000 元，自91年5 月1 日起至93年4 月 30日止，每月租金270,000 元，證人游森琳未與揚港企業社 換約，另交付被告丙○○如附表6 所示支票，換回如附表3 編號9 至編號21所示支票，其中附表6 編號1 所示支票，自
揚港企業社上開銀行帳戶提示兌領，附表6 編號2 至編號8 所示支票，自被告丙○○華南銀行高雄博愛分行第00000000 0000號帳戶提示兌領之事實，業經本院整理為不爭執事項， 並有店屋租賃契約書、房屋租賃契約書、本院92年度雄簡字 第47 9號、92年度雄簡字第1308號、92年度簡上字第313 號 、93年度訴字第453 號民事判決書、臺灣高等法院高雄分院 92年度上字第112 號、94年度上字第6 號民事判決書、華南 商業銀行高雄分行95年10月25日（95）華高存字第541 號函 附之支票、玉山銀行北高雄分行95年9 月20日玉山北高字第 0609 1103 號函附之支票影本、玉山銀行北高雄分行96年11 月15日玉山北高字第07111301號函附之交易明細、華南商業 銀行高雄博愛分行96年11月21日華高博字第00386 號函附之 存款往來明細可參（見他字卷第4 頁至第12頁、第25頁至第 27頁、本院卷㈠第136 頁至第144 頁、第298 頁、第301 頁 、第32頁至第31 5頁、本院卷㈡第37頁至第66頁、第88頁第 11行至第89頁第2 行、第195 頁、第201 頁、第208 頁、第 214 頁）。是此部分之事實，應堪認定。
⒉又大堀江公司並未實際轉讓經營權予揚港企業社，該經營權 讓渡書之內容不實，業經認定如前。是被告丙○○2 人出示 經營權讓渡契約書，並告以大堀江公司已將經營權讓與揚港 企業社之不實事由，要求承租人換約或換票，應可認定。惟 按刑法第339 條第1 項所規定詐欺罪，係以行為人自始具有 為自己或第三人不法之所有之意圖為要件，此不法意圖既為 犯罪成立之前提，自須根據積極證據加以判斷。被告丙○○ 2 人是否有詐欺之犯行，仍應視被告丙○○2 人主觀上是否 有不法所有意圖，尚難僅因客觀上被告丙○○2 人告以換約 、換票之原因不實，即遽認被告丙○○2 人有詐欺之犯行。 ⒊證人史寶英於臺灣高等法院高雄分院94年度上字第6 號民事 案件審理中證稱：因國稅局要查大堀江公司的帳，伊建議用 新公司取代大堀江公司，後來甲○○交代用揚港企業社取代 大堀江公司，承接大堀江公司之業務，甲○○並表示大堀江 公司作帳到91年8 、9 月止，大堀江公司於91年8 、9 月間 擅自歇業，伊聽過甲○○叫丙○○與客戶與揚港企業社簽約 ，後來就改以揚港企業社開立發票等語（詳本院卷㈢第72頁 第6 行至第74頁第1 行）；甲○○於本院審理中證稱：揚港 企業社領得發票後，有與被告丙○○、丁○進行沙盤推演， 曾經討論到是否要與客戶換約或全部轉讓給丙○○等語（詳 本院卷㈡第300 頁倒數第12行至第10行）。足見被告丙○○ 2 人確曾與甲○○商討如何開立發票予承租人，及是否以揚 港企業社名義與承租人換約事宜。另參以大堀江公司既因逃
漏稅，無法繼續開立發票予承租人，而須設立揚港企業社， 取代大堀江公司開立發票予承租人，則為求租賃契約之「出 租人」與發票之「出賣人」一致，以證明承租人確有支付租 金與開立發票之人，則將出租人由大堀江公司變更為揚港企 業社，將租金支票之受款人改為揚港企業社，亦有其必要。 是被告丙○○2 人辯稱：甲○○授權伊與承租人換約、換票 ，尚非全然不可採信。
⒋另證人吳歐慧薰、鍾曜為與揚港企業社換約；證人游森琳與 被告丙○○換票後，仍均繼續使用租賃物，租賃之權利並未 受到影響，被告丙○○、丁○亦將證人吳歐慧薰、鍾曜為、 游森琳交付之附表4 編號1 、附表5 編號1 、附表6 編號1 所示租金支票存入揚港企業設帳戶兌現，並由揚港企業社開 立發票予承租人，有華南商業銀行高雄分行95年10月25日（ 95）華高存字第541 號函附之支票影本、玉山銀行北高雄分 行95年9 月20日玉山北高字第06091103號函附支票影本、96 年1 月15 日 玉山北高字第07111301號函附往來明細可憑（ 見本院卷㈠第298 頁、第301 頁、第312 頁至第315 頁、本 院卷㈡第195 頁、第201 頁）。再參以揚港企業社於91年9 月至11月間，共計匯款90萬元予地主傅涂春蘭支付土地租金 ，有傅涂春蘭上開帳戶之存摺往來明細可參（見本院卷㈢第