臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上更㈠字第4號
上 訴 人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司
（即中華商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王叡齡律師
被 上訴 人 大眾商業銀行股份有限公司
下1樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳小燕律師
許登科律師
嚴宮妙律師
上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國95年5 月24日臺
灣屏東地方法院94年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，經最
高法院第一次發回更審，本院於97年6 月4 日辯論終結，茲判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件上訴人原 為中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀），中華商銀 於民國96年10月17日訴訟繫屬中，將其對於訴外人高鋁金屬 股份有限公司（下稱高鋁公司）、陳世康及王振隆之債權及 其他從權利讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣 分公司（下稱富析公司），且已依金融機構合併法第15條第 1 項第1 款及第18條第3 項之規定，刊登公告於日報，此有 中華商銀出具之債權讓與證明書、台灣新生報各1 份為證（ 本院更卷第28、50頁），並為被上訴人所不爭，堪信為實在 ，是富析公司經被上訴人同意（本院更卷第55頁），聲請承 當訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人之法定代理人原 為陳田錨，於訴訟進行中變更為甲○○，業據被上訴人提出 公司變更登記表為憑（本院更卷第39頁），為上訴人所不爭 執，堪認屬實，被上訴人聲請承受訴訟，自屬有據，亦應准 許。
二、上訴人主張：被上訴人與高鋁公司、陳世康及王振隆於93年 11月15日簽訂之連續保證書（下稱系爭連續保證書），其中 被保證人欄、保證金額欄與日期欄等欄位皆為空白，故就高 鋁公司為訴外人高晟科技股份有限公司（下稱高晟公司）向
被上訴人所為之借款擔任連帶保證人，限額為新台幣（下同 ）133,000,000 元之連帶保證契約（下稱系爭連帶保證契約 ），該契約必要之點尚未合致，系爭連帶保證契約即未成立 。況高鋁公司所提出之同月25日董事會決議紀錄，其中董事 王振隆於該日並未返國，未出席董事會，其出席董事未達法 定人數，且陳世康同時為高晟公司董事長，就該會議事項有 利害關係，應不計入表決權數，所作成關於系爭連帶保證契 約之決議應屬無效，則高鋁公司對於被上訴人之保證債務即 不存在。又被上訴人為銀行業者，當知公開發行公司所為保 證行為，應經公司內部董事會決議及授權程序，且為系爭連 續保證書第3 條第3 款明文約定，其疏未查驗高鋁公司擔任 高晟公司之連帶保證人是否符合內部授權規定，非善意第三 人，不應受保護，且不得主張表見代理。從而，被上訴人於 執行法院94年度執字第2233號清償票款執行事件94年4 月26 日製作之分配表（下稱系爭分配表）所示分配次序6 、7 ， 對高鋁公司之債權即不存在，經伊提出異議，而被上訴人反 對更正分配表，爰求為更正系爭分配表如附表所示。三、被上訴人則以: 連帶保證契約性質上為諾成契約，非以書面 為必要。系爭連續保證書上高鋁公司、陳世康及王振隆之簽 章均為真正，足見高鋁公司與伊間已有意思表示之合致，應 認系爭連帶保證契約業已成立。又陳世康為高鋁公司董事長 ，有權對外代表公司執行一切業務，且依高鋁公司章程第19 條規定，高鋁公司得為同業間對外保證，伊得信賴陳世康有 權代表公司簽訂系爭連帶保證契約，為應受保護之善意第三 人，依公司法第208 條第5 項準用同法第57條、第58條之規 定，高鋁公司董事會決議是否合法有效，並不影響系爭連帶 保證契約之效力等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄，㈡系爭分配表更正為如附表所示；被上訴人 答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠系爭連續保證書上除連帶保證人欄外，其餘關於被保證人及 保證金額部分均未記載；連帶保證人之簽名、印文均屬真正 。
㈡系爭連續保證書係於93年11月15日簽訂，高鋁公司董事會決 議作成日期則為93年11月25日，即於事後提出，用以完成對 保手續，確定貸放金額及經過董事會決議，被上訴人並於提 出該董事會決議紀錄後才為放款；該董事會決議紀錄上董事 印文均為真正。
㈢高鋁公司董事有陳世康、王振隆、潘忠直三人。 ㈣高鋁公司章程規定，其業務範圍包括為同業保證。 ㈤系爭分配表如為更正，影響參與分配者僅兩造債權人，且被 上訴人不同意依上訴人之異議為更正。
㈥如系爭分配表分配次序6 、7 所載被上訴人對高鋁公司之債 權不存在，則系爭強制執行事件分配表應更正之各債權項目 、金額及分配次序與附表所示更正後分配表相符。乙、爭執之事項：
㈠系爭連帶保證契約是否以作成書面為必要？是否已經成立？ ㈡高鋁公司董事會決議是否存在？如決議不存在，是否影響系 爭連帶保證契約之效力？即被上訴人是否應受保護之善意第 三人？
六、系爭連帶保證契約是否以作成書面為必要？是否已經成立？ ㈠按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當 事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為 目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條 不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定 其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契 約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地 （最高法院28年滬上字第110 號判例參照）。保證契約之成 立，固僅需保證契約雙方當事人意思表示一致，不以訂立書 面契約為必要，然系爭連續保證契約書第10條約定：「本保 證書對連帶保證人及其繼承人及／或受讓人均有拘束力…… 」；第11條約定：「本保證書之修改或變更非經合約當事人 以書面同意不得為之」；第12條約定：「本保證書為客戶對 貴行所有現在及將來債務之連續保證。……」，此有該系爭 連續保證書可稽（原審卷㈠第8 至13頁），可認系爭連續保 證書為系爭連帶保證契約之書面，其契約內容以書面之條文 為約定，其中並提及該保證書之拘束力，及其內容修改、變 更須經合約當事人書面同意，足以推知合約當事人已有契約 須以書面方式之約定，至於是否為保全證據之目的，則未明 白表示，按之上開說明，應認系爭連續保證書之簽署，乃連 帶保證契約成立之要件。
㈡又系爭連續保證書之首頁內「立保證書人」欄雖為空白，惟 由系爭連續保證書末頁之簽章，即可知悉「立保證書人」為 高鋁公司、陳世康、王振隆3 人。且高鋁公司董事長為陳世 康，此有高鋁公司登記資料查詢可憑（原審卷㈠第188 、18 9 頁），依高鋁公司章程第19條規定，高鋁公司得為同業保 證（原審卷㈠第106 頁），證人即高鋁公司董事潘忠直並證
稱：高鋁公司是高晟公司之母公司，有就高晟公司向被上訴 人之借款提供連帶保證，因為高晟公司營業額都沒有提高， 還是虧損中，財務狀況很不好，所以大眾銀行要求高鋁公司 作保證；當時伊以高晟公司之身分向大眾銀行談，所以知道 大眾銀行要求高鋁公司作保等語（原審卷㈠第90頁、第91頁 ），證人即被上訴人辦理本件貸款對保人員孔祥琳亦證稱： 高晟公司之放款在展期時，要求高鋁公司擔任連帶保證人， 高鋁公司之董事長直接與伊接觸等語（原審卷㈠第93頁）， 足徵陳世康確有代表高鋁公司與被上訴人簽訂連帶保證契約 ，是以，上開「立保證書人」欄雖為空白，因可確知「立保 證書人」為高鋁公司、陳世康、王振隆3 人，並不影響系爭 連續保證書之效力。另系爭連續保證書中之「客戶」（指主 債務人）、「本金最高限額」（指保證債務）欄於簽約時雖 亦為空白，但高鋁公司事後復補提出董事會決議紀錄（原審 卷㈠第35頁），該董事會決議紀錄之內容已載明「擬就高晟 科技股份有限公司向大眾商業銀行申請融資新台幣壹億參仟 參佰萬元（循環使用）之授信額度提供連帶保證，提起公決 。出席股東無異議通過，且同意相關融資保證契約及其他文 件之議訂及簽署，均授權董事長全權處理」等語，可知系爭 連帶保證契約之「客戶」（指主債務人）為高晟公司，「擔 保金限額」（指保證債務）為133,000,000 元，該董事會決 議紀錄既經被上訴人所收受，並完成對保手續後予以放款， 足認已同意該決議內容，是該董事會決議紀錄已補正系爭連 續保證契約書上「客戶」及「本金最高限額」欄位未記載之 欠缺，即系爭連帶保證契約應已完成書面形式之訂定，系爭 連帶保證契約自已成立，不得拘泥於系爭連續保證書之空白 處必須填充完畢始謂完成書面要件，故上訴人主張系爭連續 保證書內關於必要之點尚未合致，連帶保證契約不成立云云 ，尚不足採。
七、高鋁公司董事會決議是否存在？如決議不存在，是否影響系 爭連帶保證契約之效力？即被上訴人是否應受保護之善意第 三人？
㈠按股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益 之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權 ，公司法第178 條定有明文。此項規定於股份有限公司董事 會之決議準用之，同法第206 條第2 項亦有明文。上開規定 係屬強行規定，故若股份有限公司之股東會之決議，違背上 開規定而為決議，其決議方法即屬同法第189 條所稱之決議 方法違反法令，而得依該條規定訴請法院撤銷其決議。至董 事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第189 條規定得
予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主 張之（最高法院88年度台上字第2863號判決參照）。本件董 事會決議紀錄所載出席董事僅有陳世康、王振隆2 人，陳世 康同時擔任高鋁公司及高晟公司董事長，此有高鋁公司登記 資料查詢可按（原審卷㈠第188 至192 頁），且為被上訴人 所不爭執，則陳世康對於高鋁公司是否就高晟公司系爭債務 任連帶保證人之決議事項，自有利害關係，依公司法第206 條第2 項準用第178 條規定，於董事會決議時，不得加入表 決，且不得代理其他董事行使其表決權。又董事王振隆於上 開董事會決議作成日期即93年11月25日並不在國內，無從出 席董事會，亦有內政部警政署入出境管理局94年10月14日境 信彤字第09410788030 號函文可稽（原審卷㈠第116 頁）， 則該董事會事實上僅有陳世康1 人出席，而陳世康就決議事 項有利害關係，不得加入表決，是依上開說明，該董事會決 議應屬無效。
㈡次按董事長對外代表公司，代表公司之董事關於公司營業上 一切事務有辦理之權；對於董事代表權所加之限制不得對抗 善意第三人，公司法第208 條第3 項、第5 項，第57條、第 58條定有明文。且高鋁公司於章程第13條亦規定，董事長對 外代表該公司執行一切業務，第19條規定得為同業保證（原 審卷㈠第105 頁、第106 頁），則陳世康代表高鋁公司簽訂 系爭連續保證書，自屬依法令有權代表公司之行為。又依系 爭連續保證書第3 條第3 款約定：「連帶保證人簽署該保證 書時，聲明所需之決議及公司內部應完成之授權手續均已辦 妥」（原審卷㈠第9 頁），即陳世康代表高鋁公司簽訂連續 保證書時，應提出內部授權之證明，屬簽署契約必須提出之 文件。高鋁公司雖未於簽立保證書同時提出該授權證明，然 其事後提出公司董事會決議紀錄既為被上訴人所收受，乃表 示契約雙方同意高鋁公司得事後完成內部授權程序以履行上 開約定，此為契約自由原則，自屬合法有效，尚難據此而認 被上訴人有何明知未經授權情事。又上訴人主張被上訴人為 金融業者，對民法及公司法之相關規定自應知悉，竟未發現 該董事會決議為無效，陳世康未經合法授權而簽訂系爭連帶 保證契約，顯未盡注意義務，非善意第三人云云，惟依上開 系爭連續保證書第3 條第3 款約定文義觀之，係高鋁公司單 方面向被上訴人表示「聲明及保證」條款，藉以排除被上訴 人之風險，並非課予被上訴人事先須為實質查證之義務，是 以，系爭董事會決議雖屬無效，惟衡諸常情，該決議僅為高 鋁公司內部事項，被上訴人尚難探知，其信賴高鋁公司提供 之系爭董事會決議，而認定高鋁公司內部應完成之授權手續
均已辦妥，始訂立連帶保證契約，乃為善意第三人。至於陳 世康有無合法召開董事會，並經其餘董事同意，該董事會決 議是否有效，則屬陳世康與高鋁公司間內部權利義務問題， 自不得以系爭董事會決議無效，陳世康未經合法授權簽訂系 爭連續保證書為由，對抗善意之被上訴人，故不影響系爭連 續保證書之效力。上訴人雖又主張陳世康同時係高鋁公司及 高晟公司之董事長，依公司法第223 條之規定，不得代表高 鋁公司與被上訴人簽訂系爭連帶保證契約云云，但查陳世康 係代表高鋁公司與被上訴人簽訂系爭連帶保證契約，是該連 帶保證契約之債權債務關係應存在於被上訴人與高鋁公司等 人之間，並非存在於高鋁公司及高晟公司之間，自無公司法 第223 條之適用。至上訴人再主張高鋁公司為高晟公司向被 上訴人借款之保證債務，並未依據91年12月18日財政部證券 暨期貨管理委員會所訂「公開發行公司資金貸與及背書保證 處理準則」第2 條及第24條之規定辦理申報，故保證行為無 效云云，查上訴人所舉「公開發行公司資金貸與及背書保證 處理準則」僅是行政機關為落實公司監理等行政目的所制訂 之行政規則，若未踐行，至多僅應由高鋁公司負違反行政上 義務之責任，並不影響高鋁公司所簽立系爭連帶保證行為之 效力，是上訴人此部分之主張，顯有誤會，尚難採信。準此 ，系爭連續保證書應屬有效，高鋁公司、陳世康、王振隆應 就高晟公司對被上訴人之債務負系爭連帶保證責任。八、綜上所述，上訴人主張陳世康代表高鋁公司簽署之系爭連續 保證書對高鋁公司不生效力，即高鋁公司對被上訴人不存在 連帶保證債務，為無理由，從而其請求更正系爭強制執行事 件之分配表為如附表所示，即屬無據，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造 其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無論 述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 6 月 18 日 書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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