臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 97年度聲再字第96號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院94年度上訴
字第1525號中華民國95年7 月28日確定判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署92年度偵字第21365 號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後 ，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條定有明 文。次按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無 罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存 在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行 發見，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經法院 捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請 再審之原因。再聲請人提出之新證據，固不以絕對不須經過 調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者為限。
二、本院確定判決以：聲請人甲○○（綽號「少年仔」）與陳建 邦共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自 92年10月10日起，先由陳建邦交付海洛因予甲○○，由甲○ ○將之藏放於高雄市小港區○○○路91號住處，而連續於92 年10月10日、11日、12日、14日、16日，先後在高雄市○○ 區○○路某公園販賣海洛因予林鴻明共7次，其中1次交易金 額為新台幣（下同）2,000 元，其餘6 次均為1,000 元，共 得款8,000 元，因而判處甲○○有期徒刑10年6 月確定。聲 請再審意旨略以：㈠警方在聲請人住處查扣之海洛因10包， 及在高雄縣林園鄉建佑醫院陳建邦所住病房查扣之海洛因5 包，每包重量及純度不一，且證人楊進田於偵審中已證述在 聲請人家中扣得之10包海洛因係其所有，遺落在聲請人家中 等語明確，足認陳建邦並未交付毒品海洛因予聲請人；㈡警 詢時並未讓聲請人聘請律師到場，聲請人係在警員威逼、誘 導之下，配合警員而為陳述，並非出於聲請人之自由意志， 應無證據能力；㈢製作警詢筆錄過程，並非全程錄音，而有 多次中斷之情形，已違背法定程序，不能作為證據；㈣證人 林鴻明於警詢時固供稱其於92年10月間7 次向陳建邦購買海
洛因，而是由綽號少年仔之男子拿給海洛因完成交付，並當 場指認聲請人即是少年仔，惟證人上開在警詢時之陳述，係 屬被告以外之人於審判外之陳述，依法無證據能力，況其於 偵查中已結證稱：伊在警局指認向陳建邦及聲請人購買毒品 ，是因伊說沒有警察不相信，將伊帶到一個房間，恐嚇要打 伊，伊很害怕，實際上伊施用的毒品是向紅毛港的朋友拿的 等語，益證證人林鴻明在警詢時之陳述，非出於自由意志， 應無證據能力，原確定判決就上開有利聲請人足生影響於判 決結果之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定聲請再審云云。
三、經查：聲請人前開所指其與陳建邦分別遭查扣之第一級毒品 海洛因每包重量及純度不一，且證人楊進田於偵審中亦證述 有將第一級毒品海洛因10包放置在聲請人住處等語，足認陳 建邦未交付第一級毒品海洛因予聲請人部分，已經原確定判 決以聲請人於警詢已陳述陳建邦均將第一級毒品海洛因拿到 其住處，再以電話通知其送毒品及收錢，且對照通聯紀錄及 監聽紀錄內容，陳建邦與林鴻明通聯後，陳建邦隨即與聲請 人通聯，內容與聲請人陳述相符，應認聲請人警詢陳述可信 。另聲請人就其住處查扣之第一級毒品海洛因10包，其取得 來源先後陳述不一，而由證人楊進田於偵審中之證述，證人 楊進田係經由聲請人提醒始知有遺落第一級毒品海洛因10包 之情，證人楊進田倘有遺落物稀價昂之第一級毒品海洛因10 包，豈有不察覺之理？因認聲請人上開辯解無可採（見原確 定判決第8 ～10頁）。是聲請人所指此部分，既經原確定判 決斟酌，即非新證據。再聲請主張其於警詢時遭威逼誘導， 所為陳述非出於自由意志，應無證據能力乙節，業經原確定 判決以經勘驗聲請人警詢錄音帶結果，員警詢問過程語氣平 和順暢，且聲請人於偵查中未曾提及遭不法取供，於法院訊 問中陳述未遭員警不當訊問，故無從證明聲請人有遭不正方 法取供（見原確定判決第3 ～4 頁）。是聲請人所指此部分 ，既經原確定判決斟酌，即非新證據。另聲請人雖指稱警員 未讓其聘請律師在場，然查警員製作筆錄時，已先聲明「被 告有㈠保持緘默，無需為違背自己意思之陳述，㈡可以聘請 律師，㈢可以請求調查有利證據之權利」，而聲請人並未提 出警員有不讓其聘請律師到場之證據，且即或未有律師在場 ，亦不能因此即認聲請人有遭警員威逼利誘所為陳述非出於 自由意志之情形，而認聲請人有應受無罪、免訴或輕於原判 所認罪名之判決，原確定判決又以刑事訴訟法第100 條之1 、之2 「應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影」之規 定，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助
筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告 對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述 相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法， 且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事 後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程 序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（ 最高法院93年度臺上字第1721號、93年度臺上字第4525號判 決意旨參考）。是被告甲○○警詢陳述，已依警詢錄音帶內 容逐字逐句製成警詢錄音內容，復無證據可認被告甲○○係 在非自由意識下為陳述，業如前述，自仍應認被告甲○○警 詢陳述具證據能力。」予以詳細說明，是聲請人所主張上開 情節，即非所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。 另聲請人所稱證人林鴻明在警詢時之陳述，遭警員恐嚇，所 述與實情不符，應無證據能力部分，已經原確定判決以經勘 驗林鴻明警詢錄音帶結果，證人林鴻明於警詢時就問題均能 清楚回答，並無精神恍惚情事，於偵審中證稱：「我打的7 通電話中，前2 次我沒有去赴約，後面5 次是對方沒有來」 等語。又與陳建邦、甲○○於92年10月10日21時12分46秒通 聯內容「我（指聲請人甲○○）處理好了」等語不符，又相 約7次 見面，卻能一次又一次相約，一次又一次爽約而未獲 見面，亦與一般常情有違，是應認林鴻明在偵審中之證述與 事實不符，不足採信，已於判決理由詳予指駁（見原確定判 決第9 頁），是聲請人所提出之前開再審理由，既經原確定 判決斟酌，並非新證據，或不足以認聲請人有應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決情形，均不得據為再 審之原因。況聲請人以同樣理由，已向本院聲請再審，均經 本院以無再審理由，駁回其聲請，有本院97年聲再字第26號 、45號裁定可考，其再次向本院聲請再審，揆諸首揭說明， 於法自有未合，爰依法駁回其再審之聲請。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁 定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔 法官 吳進寶
法官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 97 年 7 月 1 日 書記官 郭蘭蕙