臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上重更(二)字第6號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
0號
（另案於臺灣花蓮監獄花蓮分監執行中）
選任辯護人 黃柏彰律師
李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服中華民國95年2月23日臺灣
花蓮地方法院94年度重訴字第7號第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署94年度偵緝字第215號，及移送併案：95年
度偵字第1號、第2號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、甲○○前有殺人未遂、殺人等前科，於民國（下同）89年12 月21日甫因殺人案件假釋出監（不構成累犯）。竟不知警惕 ，於93年3月13日下午4時許，因所駕駛之車牌號碼為9177-F M號自小客車車輪陷入在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段170 號工地前之坑洞內，而入屋要求找建商出面負責，並因此與 正在屋內施工的簡春福發生爭執。甲○○見簡春福不肯告知 建商為何人，竟心有不甘，為教訓簡春福，以電話聯繫黃盛 華（共同殺人部分，業經判決18年確定）攜帶其於91年間向 林家榮購買而非法持有之捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自 動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，內含4發子彈）前 來助陣，兩人即於同日下午5時許，一同至上述工地屋內2樓 與簡春福再起爭執，甲○○並要求簡春福下樓理論，嗣由黃 盛華最先下樓，甲○○及簡春福緊接其後，簡春福唯恐出事 ，順手持工地之木條1根作為自保之用，同在工地工作之簡 春福之子丁○○因不放心，亦緊隨簡春福之後下樓，四人走 至1、2樓樓梯間轉角平台處，發生拉扯扭打，黃盛華並取出 上開預藏之捷克ＣＺ廠半自動手槍毆打簡春福父子，甲○○ 因已遭簡春福父子以木條毆傷，心生怨恨，與黃盛華均明知 所持有之槍、彈均具有殺傷力，屬於致命武器，朝人體射擊 極可能因傷及重要器官而造成死亡，竟基於殺人之概括犯意
聯絡，與黃盛華共同基於殺人之接續犯意聯絡，由甲○○示 意黃盛華開第1槍，黃盛華即持該手槍朝簡春福射擊1槍，幸 經簡春福閃躲而未果，並將槍撥落至樓梯下之1樓地面，黃 盛華接續上開殺人之犯意，隨即迅速下樓將槍枝拾起，再遞 交給尚在1、2樓樓梯轉角平台處與簡春福扭打之甲○○，甲 ○○拿到槍枝之後，立即往簡春福之胸部射擊1槍，致簡春 福胸部中槍而當場倒地。甲○○因丁○○對其亦有毆打之行 為，復承上開殺人之概括犯意，持該枝手槍作勢抵住丁○○ 頭部作射擊狀，經同在工地內工作之簡春福之妻乙○○當場 下跪求饒，甲○○始僅以槍身毆打丁○○頭部（傷害部分未 告訴）後中止而未遂，並即與黃盛華分別逃離現場，簡春福 則經乙○○跑出工地外呼救後，經路人報警並送醫急救，然 終因心肺貫穿傷致心因性休克不治死亡。案因黃盛華自知犯 罪經警方發覺無法逃逸，而於93年3月16日，持上開手槍1枝 及子彈2顆（均已因鑑定試射而用磬）出面投案，甲○○則 經通緝到案，始悉上情。
二、案經被害人簡春福之配偶乙○○訴由花蓮縣警察局吉安分局 報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審 理。
理 由
一、關於證據能力之說明
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於 本院前審爭執其於94年9月27日警詢時自白與黃盛華向林 家榮購買槍彈之筆錄內容，經本院前審勘驗警詢錄影後， 對該筆錄內容已表無意見，僅謂其製作完筆錄事後有向警 察說槍是黃盛華買的云云，故其上開警詢之自白得採為證 據。
（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符 」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有 所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕 陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字 第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況 」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程
及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否 有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最 高法院94年度台上字第62 9號判決可資參照）。查共同被 告黃盛華於警詢就與甲○○共同出資購買本件扣案槍枝之 陳述，及證人黃煌彬於警詢所為有聽到甲○○叫開槍之陳 述，與彼在審理中證述內容不同，本院審酌彼等在警局之 陳述，距案發時間較近，記憶猶新，較無人情請託之壓力 ，亦無違法取供之情事，而被告及其辯護人於本院準備程 序對此證據方法亦表示無意見，應認具有特別可信之情形 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，均有證據能力。（三）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證 人之權限，對被告有利、不利之情形均應注意，亦能恪遵 法定程序之要求，不致有違法取證情事，其可信度極高。 查證人黃煌彬於檢察官偵查時係以證人之身份陳述，有刑 法偽證罪追訴之保證，不致虛偽陳述，或無顯不可信之情 況，其於偵查中陳述，有證據能力。
（四）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳 述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 及第159條之5分別定有明文。查證人黃盛華於偵查中之陳 述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳 聞法則例外之要件，惟公訴人及被告就前開審判外之言詞 陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見 ，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，黃 盛華於偵查中之陳述，有證據能力。
（五）依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料，而由「檢察官」或「法 官」指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體 ，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷 ，以為偵查或審判之參考。是以，不論鑑定人或鑑定機關 、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而 為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨
，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。惟對於司法警察機關 調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現 實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業 據法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函示明確。 又臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任法務部調查局、 內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑 定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察 局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對 鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 鑑定機關名冊可按。查本件扣案之手槍、子彈有無殺傷力 鑑定及彈痕比對鑑定，雖係由花蓮縣警察局吉安分局送請 內政部警政署刑事警察局鑑定，然內政部警政署刑事警察 局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，已 如前述，是其所為之鑑定結果，自得為證據。
二、認定被告犯罪所憑證據及理由
訊據被告甲○○固供承有於前揭時、地，因其車陷入泥地， ，旋撥打電話聯絡黃盛華到場，繼之二人一同上樓質問被害 人簡春福，嗣簡春福中槍不治死亡等情，然矢口否認有何共 同未經許可持有手槍、子彈及殺人之犯行，辯稱：當日伊請 簡春福等人幫忙抬車，他們不肯，伊才會聯絡黃盛華到場幫 忙抬車，後來伊上到1、2樓樓梯平台時，即遭簡春福等持木 棍毆打，伊被打得頭破血流，不省人事而倒在地上，後來就 聽到有人開槍，簡春福中彈，但伊不知道槍是誰帶來或誰開 的，扣案之槍、彈都不是伊所有，伊也沒有開槍擊中簡春福 等語。經查：
（一）被害人簡春福於93年3月13日下午，因遭受由前向後之槍 擊貫穿傷，並分別貫穿左心室及左肺下葉，而於當日下午 5時20分送財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院） 急救，然仍因心因性休克，於當日下午6時25分不治死亡 之事實，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官督同法醫師 相驗、解剖屬實，並製有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗 筆錄及法務部法醫研究所93年4月20日法醫理字第0930009 56號函文暨所附93法醫所醫鑑字第0397號鑑定書，復有相 驗照片、解剖照片多張及慈濟醫院病歷表1份在卷可憑（ 以上見相驗卷第40-81頁）。
（二）而案發現場所遺留之彈殼2顆、彈頭1顆及彈頭碎片2顆，
與共同被告黃盛華投案時所提出之扣案槍枝1枝及子彈2顆 ，均經送驗鑑定結果認：案發現場所遺留之彈殼2顆，均 係已擊發之口徑9mm制式彈殼，比對結果，2顆彈底特徵紋 痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發；彈頭1顆，研判係已 擊發之口徑9mm銅包衣彈頭；彈頭碎片2顆，認分係制式銅 包衣彈頭之金屬包衣及制式銅包衣彈頭之鉛心；又扣案的 槍枝1枝及子彈2顆，經鑑定槍枝為捷克ＣＺ廠所製口徑 9mm之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來福線，機械 性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈二 顆均係口徑9mm制式子彈，於鑑驗時試射均具殺傷力；且 送驗制式手槍試射後之彈殼，與上述案發現場遺留送驗的 彈殼2顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同1支 槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局93年3月17 日刑鑑字第0930058838號、93年3月26日刑鑑字第0930065 011號槍彈鑑定書各1份在卷可稽（93年偵字第457號卷48- 54頁、第61-65頁，下稱偵卷三）。此外，並有黃盛華投 案時所繳交之制式手槍1枝扣案可資佐證，足徵扣案之手 槍確為槍殺被害人簡春福致死之槍枝無訛。
（三）扣案手槍是由黃盛華持有並帶往現場，且對簡春福開第一 槍之事證如下：
１、被告甲○○於警詢供稱：「我與黃盛華於91年間某日，在 花蓮縣監理站附近，共同以180,000元向林家榮購買槍彈 ，共買2把，其中1把於93年間黃盛華因殺人案而被查獲」 等語（94年偵緝字第215卷第6頁，下稱偵卷八）。核與黃 盛華於警詢中稱「我與甲○○共同出資180,000元向林家 榮買2支槍枝、子彈約10發，其中1支我投案時已交出」等 語（94年偵字第3517號卷第32頁）相符，足見黃盛華與甲 ○○合資購買扣案槍枝後，即持有之，雖然黃盛華嗣後改 稱沒有與甲○○合資買槍（95年偵字第1號卷第6頁，下稱 偵卷十），應是卸責之詞，不足採信。
２、案發當日黃盛華持該把槍枝至現場，並擊發第1槍之事實 ，業經黃盛華於偵查、自己之殺人案件（93年重訴字8號 ）中供述明確。於93年3月17日偵查中供稱：「甲○○打 電話給我說他的車輪陷在水溝裡，要我幫他抬車，但抬不 起來，甲○○就進屋找人理論，後來聲音很大我進去看， 就看到他們拿棍子打甲○○，他們那時候站在樓梯上，死 者和他兒子站在上層，甲○○站在下層，我就衝上拉死者 的棍子，甲○○當時站在現場照片編號12的位置（即樓梯 平台處），我衝上去擋在死者與甲○○中間，我就拿槍托 打他們的頭，死者來搶槍，槍走火才打到死者，我之所以
帶槍是因為前幾天與人有口角，槍本來就放在車上，我帶 槍去是為了嚇他們」等語（偵卷三第16-17頁反面）。於 93 年3月29日偵查中亦供稱：「案發當天是甲○○先進去 ，我聽到吵鬧聲才進去。我聽到吵鬧聲上2樓，我見甲○ ○與被害人吵架，我就要甲○○走，我們在樓梯間被害人 就拿木棍打我們。他們在打甲○○時，我拿槍出來。我手 拿槍管，用槍托打對方的頭，他們就來搶槍，我的槍沒有 被拿走，我不知道槍如何擊發」等語（偵卷三第43-44頁 ）。於93年7月2日法院訊問時供陳：「是甲○○打電話叫 我去抬車子，我有從家裡帶裝上子彈之手槍；我到現場時 ，甲○○在樓上和被害人理論，結果被害人就拿棍子打我 們，我就從口袋拿出槍來，我用槍托打死者的兒子，後來 他們在搶槍，後來槍枝不知怎麼走火了，當時槍枝在我手 上」等語（偵八卷第44頁）。於93年8月4日準備程序時仍 供稱：「槍是我帶到現場的，因我之前和他人有口角，想 要帶槍防身，結果因被死者他們打，所以我就拿槍出來敲 死者及他兒子的頭；後來他們就來搶槍，結果就在混亂中 不知誰擊發了2槍」等語（偵八卷第49頁）。足認，黃盛 華購得扣案之槍枝後即持有而置放於車內，並於案發當日 攜至工地，先以槍托打簡春福父子頭部，與簡春福搶槍時 ，朝簡春福射擊1槍之事實，應可認定。雖然黃盛華上開 所陳，或稱槍枝走火、或說不知道槍如何擊發、或不知道 誰擊發云云，惟槍枝在其手上，如何不知何人或如何擊發 ？至槍枝走火則是避重就輕之詞，均不足採信。嗣黃盛華 後來在其自己殺人案件審理時則改口稱槍不是伊帶去現場 ，是甲○○帶去，在第1槍響後就離開現場，是甲○○叫 伊帶槍出來頂替云云（偵卷八第56-57、91頁、本院上訴 192 號卷第48頁、103頁），因與前面之供述不同，且與 證人黃煌彬之供詞（後詳）不符，自是逃避自己刑責之詞 ，難以採信。
３、證人黃煌彬即當時之在場人亦證稱是黃盛華拿槍出來，有 聽到甲○○叫黃盛華開槍等情，業經證人黃煌彬：⑴於警 詢證稱：「93.3.13下午16時許，一男子跑到屋內2樓說他 車輪陷在水溝，要叫蓋房子的老闆出面解決，約20分鐘後 ，該男子與另一男子進到屋內2樓，要找簡春福理論，他 們找到簡春福的太太，並罵三字經，被在樓下的簡春福聽 到，簡春福和他及兒子用撿來的木頭打對方，他們扭打在 一起，我見到第2個進屋的男子有持槍，我立刻跑到3樓要 報警，我在場聽見是甲○○叫黃盛華開槍的」、「我聽到 簡春福父子下樓跟對方爭吵時，我跟著下樓看，就看見黃
盛華手持黑色手槍，我立即跑到3樓，在到3樓之途中我就 聽到2聲槍聲。我沒有看見開槍情形，只聽見槍聲。我認 得甲○○的聲音，我人雖在2樓沒看見，但有聽甲○○以 台語說『給他開、給他開』，黃盛華當時穿白色圓領長袖 內衣，黑色運動褲，著拖鞋」等語（偵卷二第31-32、35- 36頁）。⑵於偵查中證稱：「我那時在裝2樓的門，那個 停車的人又找了另一人一起上2樓，那個開車的人就罵死 者的太太，死者就衝下樓，他兒子也跟著下樓，我也跟著 下樓，我就看到那個開車叫來的人拿著一把手槍，我就返 身想回3樓打電話，我要回3樓時就聽到2聲槍聲」等語（ 偵卷三第78頁）。⑶於黃盛華殺人案（93年重訴字8號） 原審作證稱：「甲○○的車子陷入坑洞內，就上2樓要求 找建商，但簡春福及他太太都不知道建商是誰，後來甲○ ○就走了，約隔了5到10分鐘之久，他就帶著黃盛華進入 工地上2樓，之後黃盛華及甲○○就下樓，他罵乙○○， 簡春福聽到後就下樓，他兒子也跟著下樓，我不知道發生 何事就也跟著下樓。下樓時看到黃盛華拿著一個黑黑的東 西，我認為是槍，我就趕快上到3樓。黃盛華拿槍，沒有 舉槍的動作，當時好像是在扭打時，黃盛華有抱著人，但 我不知道抱誰，槍在他的右手。我跑到3樓後，有聽到有 人說「給他開槍」的爭吵聲，但不知道是誰說的等語（偵 卷八第87頁）。⑷於本案原審作證稱：「…過了5分鐘後 ，就看到甲○○帶著黃盛華過來，甲○○就罵死者和他兒 子，死者在樓梯聽到就先拿木棍下樓，他兒子也跟著就拿 木棍下去，後來我就看到黃盛華拿槍。當時樓下很吵，我 有聽到有人叫開槍，但是誰叫誰開槍，我不清楚。警詢說 有聽到甲○○說給他開，我確實有這樣說」等語（原審卷 第80-81頁）。⑸於本院前審證稱：「黃盛華與被告上來 的時候，黃盛華已經將槍放在身上，我看到槍之後，我就 跑到3樓去了，我有聽到連續2聲槍聲」等語（本院更㈠卷 第134頁）。均一致證稱一開始是黃盛華拿槍，並與簡春 福父子扭打等語，可見槍是黃盛華帶去一節，已無庸置疑 。證人黃煌彬於警詢證稱有聽到甲○○叫黃盛華開，雖然 其於審理中改口稱不知道誰叫誰開槍，然槍當時在黃盛華 手中，不在甲○○手上，而無槍之人無從開槍，自是叫有 槍的人開槍；又黃盛華已自承槍是在其手上走火等語，已 如上述，故黃煌彬在警詢證稱聽到甲○○叫黃盛華開槍， 與事實吻合，較為可信，足見，因甲○○已被簡春福父子 打傷，心有不干，始叫黃盛華開槍射擊之事實應可認定。 ４、雖證人丁○○於偵查及黃盛華殺人案審理時中均證稱是甲
○○以右手拿出槍對其父親開第一槍等語（相驗卷第32頁 反面、偵卷八第72頁），然於本案原審則證稱；槍一開始 是誰拿出來的我沒有看到等語（原審卷第88頁），於本院 更㈠審亦證稱「我看到時，槍已經掉在平台下，第1槍我 比較沒有印象，也不知道打到那裡」等語（本院上重更㈠ 卷第137-138頁）。可見其亦不確定一開始是否甲○○拿 槍出來並開第1槍，自應以證人黃煌彬及黃盛華上開證言 為據。
５、綜上所述，扣案之槍枝是黃盛華與甲○○合資向林家榮購 買後由黃盛華持有中，案發當日，甲○○之車子陷在水溝 裡，找簡春福理論，因簡春福不予理會，而打電話叫黃盛 華帶槍過來助陣，雙方一言不合，在1樓平台上扭打，黃 盛華因甲○○已被打傷，又打不過簡春福父子，始拿出手 槍敲打簡春福頭部，並在甲○○的示意下對簡春福開1槍 之事實，至為明確。
（四）槍在黃盛華擊發第1槍後，被簡春福撥落至於1樓地板，再 由黃盛華遞交給甲○○，由甲○○朝簡春福射第2槍，嗣 甲○○又持槍抵住丁○○等情，有下列事證可據： １、證人丁○○於黃盛華殺人案件審理（93年重訴8號）時證 稱：「黃盛華站在轉角平台下的樓梯處，甲○○站在平 台上，面對上樓方向，我父親站在平台上的一、兩格樓梯 處，面向下朝甲○○，我站在我父親的右後方一格左右的 樓梯處，面朝下。甲○○從右手拿出槍枝對我父親開槍（ 如上所述應是黃盛華開槍），槍被我父親撥到樓梯旁的地 板上，黃盛華就把槍撿起來，再交給甲○○，甲○○再開 第二槍，後來我父親就倒地。黃盛華走下樓梯去撿槍後， 沒有再上樓，他直接從樓梯旁遞槍給甲○○。有親眼看到 黃盛華遞槍的過程。他從甲○○的右手邊遞槍。當時我站 在平台上方的樓梯，面向下樓的樓梯靠右站，我父親當時 站在平台靠左處，因樓梯間很狹窄，我在偵查中說沒看到 黃盛華撿槍，是因為目光的角度看不到，但我親眼看到黃 盛華繞下樓梯，蹲下來，之後遞槍給甲○○，所以我認為 黃盛華有撿槍。我在偵查中稱不清楚第二槍是誰開的，指 的是我沒有親眼看到第二槍開槍的動作，因當時很混亂， 空間又很狹小，我父親和甲○○貼的很近，後來就聽到槍 聲，結果就看到我父親流血倒地，我衝過去打甲○○，他 就拿槍指著我的頭。黃盛華是站在警卷第61頁第2張照片 的右下角處遞槍給甲○○，我有看到槍掉到地板的位置， 就在平台下方距離不到一步的地板上，黃盛華交槍的位置 就是我所稱掉槍的位置，黃盛華交槍時，他手的位置在樓
梯鐵欄杆的中間位置，甲○○沒有蹲下撿槍的動作，他直 接用右手接槍，沒有蹲下。我被槍抵著頭時，我母親有在 場，她對甲○○下跪說不要傷害我」等語明確（93年重訴 8號卷第107-115頁，筆錄另附於偵卷八第72-80頁）。於 本案原審審理亦證稱：「我爸拿木材下去，我看情況不對 ，就跟著下樓，那時候我就看到我父親跟甲○○在搶槍， 搶槍時，我爸把槍揮到地上，黃盛華就把槍撿起來，但是 後來他有無將槍交給甲○○我沒有看到，但我父親中槍時 ，我有看到槍是在甲○○手上。後來甲○○先打我的頭， 再槍指著我，我媽不知道什麼時候下來的，就跪下來求甲 ○○不要開槍」等語（原審卷第86頁）。於本院前審亦證 稱：「我看到時，槍已經掉在平台下，黃盛華本來在平台 上，就下去將槍撿起來，之後將槍交給甲○○，因我父親 身體擋住，我站在我父親正後面，所以我沒有看到是誰開 的槍，我聽到蹦的一聲，我父親倒了之後，甲○○拿著槍 指著我的頭，我媽媽下來求他，不要打我，他就跑了。我 有看到他們交槍的動作，只是說沒有看到撿到的那一刻」 等語（本院更㈠卷第137-139頁）。
２、證人乙○○於黃盛華殺人案件審理（93年重訴8號）時證 稱：「我下去時我先生已經中彈了，我看到甲○○持槍抵 著我兒子的頭，我就求他不要開槍，後來甲○○用槍柄打 我兒子的頭，然後二人就走了。我沒有看到開槍過程，我 下去時我先生已中彈倒地了，我先生中彈倒地時，黃盛華 在1樓，在警卷61頁右下角的1樓」等語（93年重訴8號卷 第117-118頁，筆錄另附於偵卷八第82-8 3頁）。於本案 原審證稱：「我看到我先生倒地的那一剎那，槍在甲○○ 的手上；也看到甲○○拿槍抵住我兒子的頭」（原審卷第 84-85頁）。於本院前審證稱：「我看甲○○拿槍比著我 兒子，我說不要再打了，他就拿槍打我兒子，我跪下來求 他，叫他不要再打了」等語（本院更㈠卷第140頁）。 ３、綜合上開證詞，可知黃盛華持扣案之槍枝站在樓梯平台上 朝簡春福射擊1槍，經簡春福閃躲，並將槍撥落於1樓地板 上，黃盛華下至1樓地板上檢槍，再於1樓遞槍予站在樓梯 平台之甲○○，甲○○接到槍後，即朝站在平台上一、二 階樓梯之簡春福胸部射擊1槍，之後又持槍抵住站在簡春 福後面之丁○○，經乙○○求情後，始以槍柄毆打丁○○ 頭部後揚長而去之事實，亦甚為明確。雖然丁○○證稱沒 有看見甲○○射擊第2槍之動作。惟查，第2槍之後，簡春 福站在平台上面1、2階樓梯上，丁○○在簡春福之後，甲 ○○在平台上，黃盛華在1樓，簡春福中槍倒地後，是由
甲○○持槍抵住丁○○頭部等語，業經丁○○、乙○○證 述於前，以射擊之短暫瞬間以觀，在射擊後能馬上持槍抵 住站在平台上一、二階樓梯之丁○○頭部者，自以原站在 平台上之甲○○較站在1樓之黃盛華可能；再者，丁○○ 當時在場，自警詢開始即證稱是甲○○開第2槍致其父親 死亡，從未指證是黃盛華開第2槍，丁○○、乙○○面對 殺父、殺夫之兇手，不致誤認，而讓真正兇手逍遙法外， 彼二人之證述應可採信。
（五）被告辯解不採理由：
１、被告雖辯稱當時他被毆打昏倒在平台，沒有聽到槍聲，沒 有拿槍射擊，不知發生何事，並請求將其案發時所穿著之 衣服、長褲、外套送請血跡鑑定，及傳訊證人魏東河以資 證明其當時有遭受簡春福毆打甚為嚴重云云。經本院前審 將上開衣物送鑑結果，雖可確認衣服等物上之血跡為被告 所遺留，有內政部警政署95年11月2日刑醫字第095014491 8號鑑驗書乙紙在卷可稽（本院更㈠卷第81頁）。證人魏 東河於本院前審到庭證稱：案發當日下午，被告開車到伊 服務處找伊，伊有看到被告頭上有1個疤，有點血跡，但 因被告未下車，所以伊並未注意到被告身上有無受傷等語 （本院上更㈠卷第189頁），均僅能證明被告頭上曾受傷 ，無從證明被告案發當時曾被毆打至不省人事。再參酌證 人黃煌彬前已證稱，其在3樓有聽到甲○○叫黃盛華開槍 之聲音，於原審證稱，有聽到2聲槍響，間隔約10秒，其 從3樓下到1樓時，甲○○與黃盛華都跑掉了等語（原審卷 第80、82頁），足見甲○○並未被打昏而不省人事，否則 如何叫黃盛華開槍，並於幾秒鐘內離開，所辯云云為卸責 之詞，不可採信。
２、被告又辯稱，以丁○○所畫當時簡春福站立的位置（原審 卷第94頁），彈著點不可能在距離地面3.64公分之處，並 請求至現場看彈著點云云。惟查，依丁○○所畫當時簡春 福站立的位置是在平台上一階，丁○○在其父後面，但案 發當時四人發生扭打，業經黃盛華證述在前，在扭打中每 人的姿勢不可能固定在同一位置，或前後左右移動或蹲或 仰或閃或躲均有可能，在混亂中能記住每人大概的位置已 屬可貴，難以精確到每個人的動作如何，彼此間之距離多 遠，既然射擊當時每人的精確位置、距離及高低不固定， 證人及被告所述亦不相同，自無從重建比對，至現場亦無 實益，何況現場是他人民宅，案發時距今已4年，現場是 否還存在？縱然存在，讓該戶居民知悉是兇宅，是否擾民 ？均為本院應考量的重點，本件依上開證據已能判斷何人
開槍，即無再到現場勘察彈著點之必要，爰駁回其聲請。（六）最高法院發回更審意旨略以：依花蓮地檢相驗卷附法務部 法醫研究所鑑定書「鑑定經過」記載：「死者（即簡春 福）遭由前向後之槍擊貫穿傷，前、後方分別為足高128 及136公分，貫穿胸部前後大於28公分…支持有由前向後 略呈仰角之射擊方向」；又「鑑定結果」記載：「死者簡 春福…因遭遠距離槍傷，貫穿心臟及左肺引起心因性休克 而死亡」等情。該鑑定書所謂「遠距離」究竟指多遠之距 離？經查，原審曾發函向法務部法醫研究所詢問關於「遠 距離」問題，其答稱：本案由屍體及提供之資料研判為遠 距離槍傷。遠距離一般依手槍種類、彈藥之種類及火藥填 加之多寡而異，一般為手槍擊發在20公分至1公尺以上可 為遠距離等語，有該研究所95年3月28日函附卷可查（本 院95年度上重訴字第72號卷第36頁），即手槍擊發在20 公分至1公尺以上者，即可謂是遠距離。而被告甲○○一 直未否認，案發時其在平台上，而簡春福則約站在平台上 一階，又簡春福身高171公分，有驗斷書之記載可憑（相 驗卷第49頁），甲○○身高158公分，業經其陳明在卷（ 本院卷第87頁），比甲○○高出13公分，再加上1個台階 之高度約10公分，簡春福所站立的位置已高出甲○○約23 公分。再參酌證人黃盛華於原審證稱，第2槍距離死者很 近，沒有超過一個手臂長等語（原審卷第78頁），核與丁 ○○於原審證稱：我父親倒地時，甲○○距離我父親很近 ，不到一個手臂長等語（原審卷第87頁）相符，案發當時 ，被告甲○○與簡春福約距離1個手臂，而普通成年人的 手臂至少有50公分長，再加上簡春福站立位置比甲○○高 出23公分，均已超過20公分以上，而符合法醫研究所鑑定 書所稱之遠距離，並足可造成「略呈仰角之射擊方向」。（七）本件事證明確，被告與黃盛華共同未經許可持有槍彈而殺 人之犯行，堪以認定。
三、新舊法比較：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日 修正公布，並於同年月28日生效，惟同條例第7條第4項、 第12條第4項並未修訂，是應逕予適用修正後之新法對被 告論科。
（二）刑法部分：
１、共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前 正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由， 修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實
行 (31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法 第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依 刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」 而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規 定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。 ２、牽連犯部分：修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定， 於被告行為後亦已刪除。本案被告持有槍彈罪與殺人罪間 ，彼此有方法、目的之牽連關係，如依修正前刑法規定， 僅從一重論以殺人罪；依修正後之刑法，則應分論併罰。 比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應 適用被告行為時法即修正前刑法第55條後段以牽連犯論處 。
３、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法 施行後，被告先後2次持槍殺人之行為，即應予分論併罰 。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定 ，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。 ４、褫奪公權部分：被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪 公權之規定亦有修正，修正後規定，宣告1年以上有期徒 刑，依犯罪之性質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者 ，即宣告褫奪公權，對被告有利，爰適用修正後之現行法 規定。
四、論罪科刑：
（一）被告甲○○明知與黃盛華合資購買而由黃盛華非法持有之 扣案手槍、子彈，具有殺傷力，屬於極易致命之武器，竟 打電話授意黃盛華帶至工地現場，並於黃盛華掏槍毆打簡 春福父子時，明知該槍、彈朝人體射擊極可能因傷及重要 器官而造成死亡，竟萌生殺人之概括犯意及與黃盛華共同 殺人之接續犯意聯絡，示意黃盛華開第1槍，未果後又從 黃盛華手上接過手槍而射擊簡春福致死亡，嗣又舉槍抵住 丁○○欲槍殺之，因乙○○求情而作罷，核被告所為，係 犯刑法第271條第1項之殺人罪、第2項之殺人未遂罪、槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項前段之未經許可持有手槍 罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與 黃盛華間就上開持有槍彈、及對簡春福開2槍之犯行，互
有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。而被告以一 持有行為，同時持有上開手槍、子彈，同時觸犯數罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許 可持有手槍罪處斷。被告甲○○叫黃盛華對簡春福開第1 槍、嗣自己開第2槍，係對同一犯罪構成事實，以單一行 為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，所侵 害者同一法益，應成立殺人之接續犯，只論以1個殺人既 遂罪，不再論殺人未遂部分。至被告射擊簡春福後，復持 槍抵住丁○○作射擊狀嗣罷手之殺人未遂罪，是承前之殺 人概括犯意為之，所為2次殺人行為，時間緊接，所犯罪 名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正 前刑法第56條之規定論以殺人既遂罪，並加重其刑。被告 甲○○並未持有扣案之槍彈，是為犯本案之罪始叫黃盛華 意帶槍過來，所犯未經許可持有手槍與殺人2罪間，應有 方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條論以牽連犯 ，從一重之殺人罪處斷，公訴人就被告持有捷克ＣＺ廠手 槍部分移送併辦部分，與起訴事實有牽連犯之裁判上一罪 關係，本院自得併予審究。
（二）爰審酌被告前有殺人未遂、殺人等前科，素行不良，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑