臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度再字第6號
再審 原告 乙○○
丙○○原名陳又菘
甲○○
上三人共同
訴訟代理人 許坤立 律師
郭香吟 律師
再審 被告 陳政雄即祭祀公業陳夫良管理人
訴訟代理人 楊勝夫 律師
上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國96年3月27
日本院95年度上字第218號確定判決提起再審，本院於97年5月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠鈞院95年度上字第218號確定判決廢棄 。㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。㈢再審及前程序 第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間自判 決確定之時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起 算；民事訴訟法第500條定有明文。本件再審被告並非祭 祀公業陳夫良合法選出之管理人乙情，再審原告於訴訟時 並不知情，係訴外人陳永祥起訴確認再審被告與柯金龍間 ，就坐落嘉義市○○段371之1、371之14號土地之買賣關 係不存在之訴，經臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第19號 民事判決略以：「從而，94年3月27日會議既未通知合法 派下員參與，剝奪派下員之權利，其選舉陳政雄為管理人 之程序，自難謂合法有效，故陳政雄之管理權自屬不存在 」等語，並經訴外人陳永祥輾轉告知訴訟結果，再審原告 始知再審被告未經合法選任為祭祀公業陳夫良之管理人等 情，足可證明本件再審理由係知悉在後，先予敘明。（二）按最高法院74年台上字第1359號判例要旨：「臺灣之祭祀 公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派 下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義 起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴 或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示 其非以自己名義起訴或被訴」；再依最高法院75年台抗字
第222號裁定要旨：「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於 某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力， 縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，並無當事人能力 ，應由管理人以自己名義代表派下全體起訴或應訴。」而 當事人適格與否，為法院依職權調查之事項。本件再審被 告陳政雄以祭祀公業陳夫良管理人身分起訴請求再審原告 乙○○、丙○○ (原名陳又菘)及甲○○等人拆屋還地事 件，經台灣嘉義地方法院95年度訴字第234號判決駁回再 審被告之訴，惟再審被告不服，提起上訴，經鈞院95年度 上字第218號判決（即本件確定判決）廢棄原判決，並命 再審原告應拆屋還地，再審原告上訴最高法院，惟經該院 96年度台上字第1368號以再審原告上訴不合法裁定駁回再 審原告之上訴，是鈞院95年度上字第218號判決即告確定 ，再審被告並持該確定判決為執行名義聲請強制執行中。（三）惟本件再審被告陳政雄為祭祀公業陳夫良之管理人之派下 員大會於民國（下同）94年3月27日召開，該次會議因未 踐行相關程序，故依上開原審法院96年度重訴字第19號民 事判決理由，再審被告陳政雄並非祭祀公業陳夫良合法選 出之管理人，依上揭裁判要旨，自不得以自己名義代表全 體派下起訴，從而，本件再審被告陳政雄以祭祀公業陳夫 良管理人身分起訴請求再審原告乙○○、丙○○ (原名陳 又菘)及甲○○等人拆屋還地事件，即有當事人不適格之 重大違誤，惟原確定判決之第一、二審法院不察，未依民 事訴訟法規定駁回再審被告之訴，卻仍作成本件違法之確 定判決，故本件確定判決顯有當事人不適格之適用法規錯 誤，屬重大違背法令之判決，固不生效力，依大法官會議 第135號解釋，本件原確定判決應有民事訴訟法第496條第 1項第1款適用法規顯有錯誤之事由，再審原告自得依再審 程序提起救濟。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院95年度訴字第234號民事判決 、台灣高等法院台南分院95年度上字第218號民事判決、最 高法院96年度台上字第1368號民事裁定、最高法院74年台上 字第1359號判例要旨、最高法院75年台抗字第222號裁定要 旨及台灣嘉義地方法院96年度重訴字第19號民事判決等影本 各乙份為證。
乙、再審被告方面：再審被告陳政雄即祭祀公業陳夫良管理人未 於言詞辯論期日到場，惟依其於準備程序中提出書狀，並作 下列聲明及陳述。
一、聲明：㈠再審原告之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。二、陳述：
（一）台灣嘉義地方法院96年度重訴字第19號，係訴外人陳永祥 訴請確認再審被告與柯金龍間於94年間所簽訂就座落嘉義 市○○○段371之1、14地號土地之買賣關係不存在，並非 確認祭祀公業陳夫良於94年3月27日召開派下員會議所為 選舉管理人之選舉無效或當選無效之訴。而該項確認買賣 關係不存在之訴，依法應以現存有效之買賣關係為訴訟標 的，至於早就不存在之法律關係則不得提起確認之訴，再 審被告與柯金龍間於94年成立之買賣關係，於土地所有權 登記後，又經兩度買賣於96年間輾轉登記為現所有權人陳 青杏所有，陳永祥所提之確認之訴依法不能認有即受確認 判決之法律上利益，本不得提起，原判決不察，竟以該次 經合法召開選舉陳政雄為管理人，並經主管官署准予核備 之派下員會議，因未通知所有派下員全體，不能認為合法 有效為由，而判決確認系爭買賣不存在，顯屬違誤，該案 上訴後現由鈞院97年度重上字第1號審理中。（二）再審原告所主張「適用法規顯有錯誤」之再審事由既係台 灣嘉義地方法院之前開確認之訴之判決，而該確認判決之 不得提起有如上述，且現於上訴程序中，並非確定之判決 ，再審原告自不得引用其判決上開認定為依據，以原確定 判決「適用法規顯有錯誤」為理由，提起再審之訴，請准 駁回再審原告之訴。
丙、本院依職權調閱本院95年上字第218號民事全卷。 理 由
一、本件再審被告陳政雄即祭祀公業陳夫良管理人經合法通知未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；對於審級不同之 法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法 院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1 項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管 轄。」，民事訴訟法第499條定有明文。次按「再審之訴， 專屬為判決之原法院管轄。本院65年台上字第1276號判例意 旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院 以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院 之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴 ，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審 法院為實體判決〈上訴有無理由之判決〉而言，並不包括因 上訴不合法以裁定駁回上訴之情形。」（最高法院84年度台 抗字第609號判決參照）。查，本件再審原告係對於本院95 年度上字第218號（下稱本院前審），及最高法院96年台上
字第1368號裁定，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起再審 之訴。本件再審原告就本院前審判決提起上訴，業經最高法 院以上訴不合法裁定駁回其上訴，則再審原告就原確定判決 主張有民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，提起本件再 審之訴，揆諸前揭說明，應專屬由本院管轄。末按「再審之 訴，應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確 定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之 理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」，民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查，再審原告原 對本院前審判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法 ，於96年6月22日裁定駁回，再審原告原應於30日內即96年7 月22日前提起再審之訴，惟再審原告主張於本院前審對再審 被告並非祭祀公業陳夫良合法選出之管理人，於訴訟時並不 知情，係訴外人陳永祥另案起訴確認再審被告與柯金龍間土 地之買賣關係不存在之訴，經一審法院於96年11月9日判決 認定：「94年3月27日會議既未（通）知合法派下員參與， 剝奪派下員之權利，其選舉陳政雄為管理人之程序，自難謂 合法有效，故陳政雄之管理權自屬不存在」等語，有原審法 院96年度重訴字第19號民事判決書1份在卷足憑（見本院卷 第30至34頁），並經訴外人陳永祥輾轉告知訴訟結果，再審 原告始得以知悉，本件再審理由確係知悉在後，是以，其於 知悉後30日內之97年2月5日提起本件再審之訴，核與上揭規 定並無違誤，合先敘明。
三、本件再審原告起訴主張：再審被告陳政雄以祭祀公業陳夫良 管理人身分起訴請求再審原告等人拆屋還地事件，經台灣嘉 義地方法院95年度訴字第234號、鈞院95年度上字第218號判 決，並經最高法院96年度台上字第1368號以再審原告上訴不 合法裁定駁回再審原告之上訴而確定在案。惟本件再審被告 陳政雄為祭祀公業陳夫良之管理人之派下員大會於94年3月2 7日召開，因該次會議因未踐行相關程序，故陳政雄並非祭 祀公業陳夫良合法選出之管理人，並無擔任祭祀公業陳夫良 之管理人之法律上地位，此經訴外人陳永祥另案起訴確認再 審被告與訴外人柯金龍間買賣關係不存在之訴，臺灣嘉義地 方法院96年度重訴字第19號民事判決認定：「94年3月27日 會議既未（通）知合法派下員參與，剝奪派下員之權利，其 選舉陳政雄為管理人之程序，自難謂合法有效，故陳政雄之 管理權自屬不存在」等語，再審被告陳政雄並非祭祀公業陳 夫良合法選出之管理人，自不得以自己名義代表全體派下起 訴，從而，本件原確定判決即有當事人不適格之重大違誤，
惟原確定判決之第一、二審法院不察，未依民事訴訟法規定 駁回再審被告之訴，卻仍作成本件違法之確定判決，故本件 確定判決顯有當事人不適格之適用法規錯誤，依大法官會議 第135號解釋，本件原確定判決應有民事訴訟法第496條第1 項第1款適用法規顯有錯誤之事由，再審原告自得依再審程 序提起救濟等語。
四、再審被告則以：台灣嘉義地方法院96年度重訴字第19號，係 訴外人陳永祥訴請確認再審被告與柯金龍間土地之買賣關係 不存在事件，並非確認祭祀公業陳夫良於94年3月27日召開 派下員會議所為選舉管理人之選舉無效或當選無效之訴，且 該確認買賣關係不存在事件之判決現於上訴程序中，並非確 定之判決，再審原告自不得以該確認買賣關不存在事件一審 判決所認定之事實，引為原確定判決「適用法規顯有錯誤」 之事由，提起再審之訴等語，資為抗辯。
五、本件再審原告主張再審被告陳政雄為祭祀公業陳夫良之管理 人之派下員大會，因未踐行相關程序，故陳政雄並非祭祀公 業陳夫良合法選出之管理人，並無擔任祭祀公業陳夫良之管 理人之法律上地位，業經另案臺灣嘉義地方法院96年度重訴 字第19號確認土地買賣關係不存在事件判決認定陳政雄之管 理權自屬不存在，再審被告陳政雄自不得以自己名義代表全 體派下起訴，從而，本件原確定判決即有當事人不適格之重 大違誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之事由，爰提起本件再審之訴等情，惟為再審被告所否 認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：再審被告 是否為祭祀公業陳夫良之合法管理人？另案確認買賣關係不 存在之訴對再審被告不具祭祀公業陳夫良之合法管理人地位 之判斷，對原確定判決是否具拘束力？茲說明如下： ㈠按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服；民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。惟按 民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係 指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形； 茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為 事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失 當、認定事實錯誤或判決不備理由等情事，亦與適用法規顯 有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯 然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內 ，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限， 且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實錯誤及
判決不備理由之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號 解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字 第880號判例及同院71年度台再字第209號判決參照）。 ㈡又按73年度台上字第4062號裁判要旨固以：「確定判決之既 判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理 由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事 人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時， 其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或 當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解 為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事 人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反 之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」惟查，爭點 效係當事人在「前訴」作主要爭點加以爭執，且法院就該爭 點亦加以詳細審理而下判斷者，則在該爭點為先決問題或訴 訟標的之「後訴」請求審理上，則不許為與前訴訟就此部分 判斷相反之主張，亦不得為該判斷相反之判決，目的在於一 個紛爭一次解決原則，及法官審理之便利，並非既判力之擴 張，應認係基於誠信原則之適用所生之一種判決效力，僅具 有禁止矛盾之積極作用，亦不因此禁止後訴之提起，但僅在 後訴為判斷時，會受前判決理由中判斷所生爭點效力之拘束 ，惟非承認前訴判決理由中之判斷具有既判力。準此，另案 判決理由中所為再審被告不具祭祀公業陳夫良合法管理人地 位之判斷，原對本件原確定判決無既判力之拘束，遑論另案 確認買賣關係不存在之訴尚未確定，況本件原確定判決對另 案確認買賣關係不存在事件係處「前訴」地位，即使「後訴 」另案確認買賣關係不存在事件嗣後經判決確定，其判決效 力對前確定判決亦不生拘束力。是以再審原告以: 訴外人陳 永祥另案起訴確認再審被告與訴外人柯金龍間，就坐落嘉義 市○○段371之1、371之14號土地之買賣關係不存在之訴， 臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第19號民事判決理由略謂： 『94年3月27日會議既未（通）知合法派下員參與，剝奪派 下員之權利，其選舉陳政雄為管理人之程序，自難謂合法有 效，故陳政雄之管理權自屬不存在』等語（見該判決第8頁 第8行起至第9頁第9行止）。基此，再審被告陳政雄並非祭 祀公業陳夫良合法選出之管理人，自不得以自己名義代表全 體派下起訴，從而，本件再審被告陳政雄以祭祀公業陳夫良 管理人身分起訴請求再審原告乙○○、丙○○ (原名陳又菘 )及甲○○等人拆屋還地事件，即有當事人不適格之重大違 誤，屬重大違背法令之判決，固不生效力云云，顯係以上開 另案確認買賣關係不存在之訴一審判決理由中之判斷作為
本件原確定判決有適用法規顯有錯誤之依據，揆諸上開說明 ，並非的論，無足採取。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張常態事實者， 就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證 義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確 實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真 正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（ 最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第 518號判例參照）。查，本件再審被告於原確定判決，主張 其為祭祀公業陳夫良管理人之地位請求其派下員即再審原告 等拆屋還地，並提祭祀公業陳夫良派下員變動後名冊及嘉義 市西區公所民政課94年3月30日嘉市西區民字第0940003694 號准予核備函為證（見原一審卷第13-17頁）。而該案經最 高法院於96年6月22日以上訴不合法裁定駁回確定，再審原 告等對再審被告管理人之地位並未有所爭執。嗣再審原告提 起本件再審之訴，主張於原確定判決因再審被告不具合法管 理人地位而為全體派下員起訴，故而原確定判決有當事人不 適格之違誤乙情，自應負舉證之責任。惟再審原告並未提出 再審被告於原確定判決不具合法管理人資格，或管理人有曾 變動之確切積極證據以資證明，則其上開主張即有疑義，難 予以遽採。基上，再審原告對原確定判決有當事人不適格之 適用法規顯有錯誤之事由，既無法舉證以實其說，則揆諸前 揭說明，再審原告提起本件再審之訴尚與民事訴訟法第496 條第1項第1款規定未符。
六、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有當事人不適格之重大 程序違法而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之適用法 規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將 原確定判決廢棄，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項、第463條、第505條、第449條第1項、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日 書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。