臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第241號
上 訴 人即
附帶被上訴人 華一貿易有限公司
法 定 代理人 丁○○
訴 訟 代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師
蔡麗珠 律師
熊家興 律師
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 日村實業有限公司
法 定 代理人 甲○○
訴 訟 代理人 嚴庚辰 律師
林宜穎 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月3
1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第367號）提起上
訴，被上訴人則為附帶上訴，並為聲明之減縮，本院於97年6月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾參萬零貳佰貳拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人華一貿易有限公司（以下均稱上訴人 ）方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補稱略以： ㈠原審固將樣品送請財團法人食品工業發展研究所（以下簡稱 食品研究所）鑑定，鑑定結果認為「美人館膠原蛋白飲」及
「美人館青木瓜飲」二項樣品有霉菌之生長，其原因應歸為 熱充填殺菌不足或充填後再污染云云。然送請鑑定之樣品乃 被上訴人單方所提供，是否於出廠後均經良好保存，已屬有 疑，原審捨棄上訴人提供之樣品，僅將被上訴人單方提供之 樣品送驗，已有偏頗不當；況且，鑑定認為有霉菌之樣品， 均為過期產品，於鑑定時均已逾期達一年之久，如何能認係 因上訴人生產瑕疵所致；而「美人館膠原蛋白飲」送驗二份 樣品，「美人館青木瓜飲」送驗一份樣品，樣品數量亦顯不 足；又「美人館膠原蛋白飲」之二份樣品，有效日期較後者 鑑定並無霉菌污染，其他三項產品亦均正常，又證人丙○○ 到庭明確證述: 「都是以產品瑕疵為由，沒有收到帳款」、 「（問: 大約去收帳幾次?）約3、4次左右，但都沒有辦法 收到帳款，他們都以產品有瑕疵為由，拒絕付款」、「（問 : 對造有無拿瑕疵的產品給你看？）印象中沒有。只拿我們 放在那邊的樣品給我看。」、「他們都只用嘴巴講，然後就 說要開會解決。我們為了生意只好配合。」、「（問：在服 務期間內，有無發生客戶反應產品有瑕疵？）沒有碰過這種 狀況。只有被上訴人即附帶上訴人日村實業有限公司反應產 品有瑕疵而已。」、「（問: 開會時所提出的樣品，有無瑕 疵？）樣品沒有瑕疵。」、「（問: 既然樣品沒有瑕疵，那 對造給你們看樣品的用意何在？）就是指那樣的產品，賣場 稱有瑕疵。」等語。足見本件確為被上訴人片面主張系爭產 品有生產瑕疵，並迄未給付任何貨款，而上訴人係為維繫生 意關係及收取貨款，始不得不應被上訴人之要求而參與會議 及於協議書、切結書上簽名，但雙方確未曾就是否確有瑕疵 存在、瑕疵成因為何等節，進行確認與達成共識。又證人乙 ○○證述: 「（問：有無跟華一公司生意往來?）有。」、 「（問：期間多久？）差不多有4年。」、「（問：這4年之 間，華一公司的產品，有無發現瑕疵？）沒有。」、「沒有 發現瑕疵，也沒有退貨」云云。而證人乃上訴人臺南經銷商 「華信商行」之負責人，與上訴人交易長達4年，均未發生 任何瑕疵或客訴事件，益證上訴人所生產之系爭產品應無製 造瑕疵之情，可見上開送鑑定之二項樣品有霉菌生長，確非 必因上訴人製造瑕疵所致。
㈡另證人丙○○於97年4月22日在鈞院行準備程序時到庭證稱 ：「但是跟被上訴人即附帶上訴人日村實業有限公司交易時 ，我們有拿我們公司的契約書給他們看，但是他們覺得不適 合，我們為了業務上需要，只好配合他們提供的契約書」等 語，足證系爭合約確為被上訴人單方所擬，且兩造簽約時， 被上訴人堅持兩造應簽立其所預備之系爭合約，拒絕採用上
訴人之合約，而被上訴人身為採購方較具締約優勢地位，故 兩造締約地位實非平等，難認系爭合約書所約定之新臺幣（ 下同）300,000元懲罰性違約金乃雙方本諸契約自由與平等 地位所自主決定。再者，疑有瑕疵之產品僅「美人館膠原蛋 白飲」、「美人館青木瓜飲」二項，其他三項產品並無瑕疵 ，而兩造交易總額為792,192元，上開二項疑有瑕疵之產品 部分總計交易555箱、貨款金額為213,120元，惟依被上訴人 製作之明細表所載，上開二項產品退貨與買回總計1,824瓶 、貨款金額僅為29,664元，僅約占交易總額之百分之3.7。 復參被上訴人迄未給付任何貨款，且無論係第三人家福公司 退貨或向家福公司買回部分，均由上訴人依家福公司標示售 價負擔費用，該費用已包含被上訴人之銷售利潤，遠高於兩 造間之交易單價達4、5倍之多。換言之，被上訴人無庸給付 貨款，但享有銷售利潤，實無受有損害可言。從而，衡諸上 述情事，系爭合約書約定300,000元懲罰性違約金，高於疑 有瑕疵產品之貨款總額十倍之多，且被上訴人亦無受有銷售 利益之損害，顯有過高之情，應予核減。
㈢系爭產品係於94年11月始全面下架，有被上訴人提出之94年 11月8日會議記錄可稽。且依其陳報之廠商進貨交易表，兩 造直至94年11月23日尚從家樂福買回系爭產品，足證被上訴 人主張自94年9月2日下架系爭產品、家福公司自94年9月8日 開始大量退貨等情，並非事實。被上訴人固辯稱94年6月至9 月間還進貨係因家樂福已於事件爆發前排定94年9月30日之 促銷廣告，始少量進貨云云。惟如被上訴人於94年6月間即 認系爭產品有瑕疵，豈可能排定於94年9月30日進行促銷？ 又倘被上訴人所稱自94年9月2日下架、家福公司自94年9月8 日開始大量退貨一節屬實，縱曾預定促銷，被上訴人與家福 公司豈可能未取消促銷計畫？在在足見被上訴人所述不實。 另被上訴人主張投入前置作業金額70萬元化為烏有，又遭家 福公司扣款150萬元云云。但細觀被上訴人所提出之70萬元 支票，發票日期為「95年6月30日」，該時系爭產品已下架 超過半年，顯見該筆70萬元支出絕非所謂前置作業金額，根 本與本件產品無關；復依被上訴人所提出之發票，實無法證 明家福公司有扣款150萬元之事實，且所有發票均未記載係 系爭產品之上架或促銷費用，而發票日期皆為於被上訴人主 張已鮮少進貨之94年6月之後，甚至係於產品下架或退貨之 後，又名目竟有DC物流費、重新裝修贊助金、開幕贊助金、 固定退佣等等，顯非系爭產品之上架或促銷費用支出。 ㈣關於被上訴人請求退貨產品包材損失56,899元部分，無論係 家福公司直接下架退貨予上訴人之454,700元，或上訴人向
家福公司買回之275,777元，總計產品費用730,477元，均係 由上訴人負擔，亦即全數由上訴人買回，且係以市場售價計 算（按一瓶售價55至75元，視有無特價而定），非以上訴人 出售予被上訴人之售價（按一瓶售價16元）計算，故被上訴 人不僅未有任何損失，甚至依舊享有價差利潤（按僅非售予 一般消費者，而是售予上訴人）。因此，被上訴人主張受有 退貨包材損失，顯屬無據。再關於上訴人請求庫存標籤包材 損失246,390元部分，上訴人否認被上訴人所提出之計算明 細，又原判決理由記載被上訴人於96年7月13日解除契約， 惟依被上訴人於原審96年7月13日民事辦論意旨續狀所載， 係主張終止契約，且未敘明終止權之依據，原判決顯有違誤 。再者，所謂庫存標籤包材乃被上訴人自行向第三人訂購， 訂購數量非上訴人決定，其片面訂製遠大於向上訴人進貨數 量之包材，豈能命上訴人負擔費用；即便「美人館膠原蛋白 飲」與「美人館青木瓜飲」二項產品有瑕疵爭議，則其他鑑 定無瑕疵之三項產品之包材，亦無命上訴人負擔費用之餘地 ；另被上訴人支出標籤包材費用，與系爭產品有無瑕疵間並 無因果關係。被上訴人陳稱印製包材時有華一公司負責人之 親筆簽名蓋章，可證其知情等語，亦屬無據。蓋上訴人負責 人於被上訴人所提出附件六之上簽名，僅係為確認上訴人所 代收之包材樣式是否印製正確而已，惟上訴人無從知悉或決 定被上訴人向包材廠商訂購之包材數量多寡。
㈤兩造交易總額為792,192元，被上訴人全未支付，上訴人於 原審陳述被上訴人尚應給付貨款11,466元，實係將貨款總額 792,192元，扣除前揭第三人家福公司退貨予上訴人部分之4 54,700元，及上訴人向家福公司買回部分之275,777元，與 缺貨罰款49,104元，所得出之結論（然被上訴人實尚應給付 貨款12,611元，並非11,466元，於原審時兩造計算有誤）。 準此，原判決認定被上訴人所受之損害共為741,793元（含 上述上訴人認諾之缺貨罰款49,104元），與被上訴人尚應給 付貨款11,466元（按計算時已扣除上述缺貨罰款49,104元） 抵銷後，上訴人應給付被上訴人730,327元云云，就上述「 缺貨罰款49,104元」有重複計算扣抵之情，實有違誤。四、證據：除援用原審提出之證據者外，補提：營利事業登記資 料影本一份。
乙、被上訴人即附帶上訴人日村實業有限公司（以下均稱被上訴 人）方面：
一、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
㈠附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣1,579,652元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5算付利息 。
㈡附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補稱略以： ㈠依兩造94年8月5日會議記錄第3點：華一生產所有商品若有 問題或疑義，日村可自行送驗，檢驗費用由華一負擔。足證 關於送檢臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS）【（以下簡稱 臺灣檢驗科技公司（SGS）】及環球技術學院一事，上訴人 不但知情（同意無須知會、可自行送驗）且同意支付檢驗費 。又被上訴人所提供的送驗樣本，皆是由系爭退貨下架之產 品中抽樣送驗，檢驗報告中均有清楚標示係上訴人所生產之 產品，均在保存期限內且均封口完整（均有拍照存證），上 訴人否認送驗樣品之真正顯係狡辯之詞。再依行政院衛生署 所定飲品細菌限量標準，系爭產品每ml中生菌數應在200以 下，且依「一般食品衛生標準」規定，不得被驗出有任何黴 菌存在，若有違反，衛生機關可依法查辦該食品製造廠商， 並要求該產品下架。則依SGS之94年8月8日鑑定報告，上訴 人所生產之膠原蛋白飲每ml總生菌數已高達1600，且膠原蛋 白飲與青木瓜飲均被驗出有黴菌存在，顯足以證明上訴人生 產之產品有重大瑕疵，並已違反相關標準與規定。且食品研 究所94年4月11日食研技字第0960541號鑑定報告中亦明確記 載：「酸性產品正常時，總生菌數及黴菌含量常為工廠品管 之指標」，僅在產品異常時（如保存過期時），檢測該等菌 量始無多大意義。按送驗SGS及環球技術學院之產品均在保 存期限內，上訴人執前開記載逕謂SGS之94年8月8日鑑定報 告無法證明上訴人生產之產品具有瑕疵，顯有違誤。上訴人 於94年6月16日所簽之協議書與切結書，已明確記載膠原蛋 白飲及青木瓜四物飲均在保存期限內出現品質不良情形，且 均係由其公司負責人丁○○基於自由意志，親筆簽名加蓋手 印，若非其親眼所見確有重大瑕疵情事（上訴人亦已於94年 8月10日當庭自認其確實發現有兩瓶青木瓜飲發霉），其豈 會願意如此簽署上開文件且隨後又參與多次善後會議（每次 會議都討論買回、下架、退貨等事宜）？此亦足徵上訴人相 關辯解不僅與事實不符，且與常情相違，委無足採。系爭青 木瓜四物飲、膠原蛋白醋、青木瓜醋經食品研究所與環球技 術學院鑑定均含有白色片狀物、白色團狀棉絮物、團狀物、 濃稠狀物，雖上訴人辯稱此乃自然現象，惟依上訴人自行提 供之SGS營養標示檢驗，系爭膠原蛋白醋每百克之蛋白質含
量僅為3.6公克，系爭青木瓜四物飲每百克之蛋白質僅有0.4 公克，而系爭青木瓜醋每百克之蛋白質含量更僅有0.1公克 ，如此低的蛋白質含量，不可能造成如今系爭產品整瓶都是 團狀物或濃稠狀物之變性蛋白質沉澱物，故此並非自然沉澱 現象，而是食品衛生管理法第11條明文規定之變質情形。且 系爭青木瓜四物飲、膠原蛋白醋、青木瓜醋明顯有不良之變 色、污染及含有異物，青木瓜醋瓶口甚至變色且呈腐蝕狀， 環球技術學院之檢驗報告亦記載：「青木瓜濃縮醋有格蘭式 陽性球菌滋生」，可證上訴人生產之系爭產品，確實具有重 大瑕疵。
㈡依食品研究所之鑑定報告記載：「該等玻璃瓶裝產品之PH值 均低於小於4.6，採用適當熱充填即可達到室溫保存之條件 。…有黴菌污染之產品應是『製造過程中，熱充填殺菌不足 或充填環境不良』，導致黴菌再污染所致」；依環球技術學 院檢驗報告：「青木瓜濃縮醋有格蘭式陽性球菌滋生為殺菌 不完全…。」等語，足證系爭產品會有瑕疵應是因上訴人生 產過程熱充填殺菌不足所導致，而非嗣後保存方法不當所引 起。更何況，系爭產品均由上訴人生產後直接委派貨車送貨 至家樂福，下架後亦由其自行委派貨車自家樂福收回或買回 （有出貨驗收單、退貨單可證），以家樂福國際性連鎖之專 業大賣場其販售環境優良應不用質疑，且系爭產品在室溫下 即可保存，更足徵上訴人辯稱系爭產品之瑕疵非必為其生產 問題所致乃推諉之詞。被上訴人所提供送驗之樣品均係自上 訴人下架退回之系爭產品中抽樣，無論上訴人是否有於原審 庭呈樣品（按其所提出之樣品是否均係系爭有問題產品之樣 品亦有可疑，可能嗣後再行為生產無問題之產品以送驗)， 其均已當庭同意以被上訴人所提未開封樣品送驗，自無嗣後 再爭執否認鑑定報告結果之理。
㈢兩造為規模相當、地位平等之公司，兩造簽訂系爭委託監製 暨加工授權合約書時，均係本諸自由意識及平等地位自主討 論後始簽訂，上訴人若不同意合約內容，大可於簽訂時表示 反對之意，被上訴人並非大企業，無能力強迫訂約。又94年 8月5日開會時，兩造即口頭達成共識：「系爭貨款應於華一 公司退貨收完款再結清」；且於94年9月2日會議記錄第3點 亦有清楚寫明：「若退貨總金額超過日村公司應支付華一公 司之貨款，差額部分華一公司應付款給日村公司」；由此可 證被上訴人並未巧立理由推託付款，是因系爭貨款須待退貨 完成後始能結算。上訴人所言與事實完全不符，丙○○為其 業務經理，所為證詞顯有偏頗之虞。被上訴人於94年6月16 日接到電話客訴後，始知悉系爭產品有重大瑕疵，當時上訴
人負責人丁○○表示僅為個案，再三保證以後不再發生，遂 簽立協議書與切結書。惟嗣後被上訴人仍陸續接到電話客訴 ，被上訴人公司多位內勤員工均可證實。若非產品具有一目 瞭然之重大瑕疵、已造成消費者購買疑慮，家樂福又何須派 人了解？更何況，上訴人之系爭產品確有重大瑕疵已如前述 ，幸被上訴人以負責態度即時處理予以下架，否則若待全入 消費者之口，後續消費者求償訴訟紛至沓來，將不堪設想。 由被上訴人97年3月11日陳報之進貨交易表可知，在系爭瑕 疵事件爆發前，不到兩星期內（即94年6月3日至94年6月16 日），被上訴人每項產品總進貨量已達數千瓶，總貨量已達 65萬多，況且此還是剛上市之新品，尚未具知名度與固定客 戶群，又尚未進行促銷。觀諸本件合約年限並無期間限制、 系爭產品年產量可能高達十萬瓶等客觀情形，本件懲罰性違 約金30萬元應可認合理相當。又觀進貨交易表可知，自94年 6月28日起（事件爆發後）系爭產品進貨驟減，至94年9月14 日止近3個月時間，竟有3項產品總進貨不到1百瓶，總進貨 最多者數量亦只有兩百多瓶。由上訴人於94年8月5日會議記 錄中承諾買回有問題產品，惟因有問題之產品實在太多，上 訴人眼見已無力全部買回，遂於94年9月2日會議記錄中答應 接受全面下架退貨，此3個月內所以還進貨，系因家樂福已 於事件爆發前排定94年9月30日之促銷廣告，為避免消費者 抗議家樂福為不實廣告。因尚有前述少量貨品，加上家樂福 退貨流程，故待促銷期結束後，94年11月8日會議中才會再 次討論將前述剩餘貨品下架退貨事宜（也因此才會紀錄成『 全面』下架）。上訴人竟稱被上訴人此3個月少量進貨是客 戶宅配訂購，更執此堅稱其產品並無瑕疵、自11月始下架， 顯然與事實完全不符。因前述上訴人系爭產品之重大瑕疵， 致被上訴人為此投入前置作業金額70萬元化為烏有，又遭家 樂福扣款150萬元，耗費之時間及人事管銷費用亦因此徒勞 無功，其損失遠大於30萬元，是以上訴人爭執違約金30萬元 過高，並無可採。
㈣兩造系爭產品進俗貨退貨情形已如前所述，且依94年9月2日 會議紀錄第一點已明確記載「華一公司接受日村實業經銷販 售至家樂福全省商品下架退貨處理」，以及進貨交易表顯示 94年9月8日即開始大量退貨，足證上訴人堅稱其產品自同年 11月始下架，顯與事實不符。又被上訴人並無其他產品在家 福公司上架銷售，系爭上架服務費統一發票確實均係用於系 爭產品之上架，上訴人並無證據證明被上訴人尚有其他產品 在家福公司上架銷售。95年1月19日之發票備註欄亦有明確 記載是被上訴人產品於94年度之上架費，上訴人據此否認系
爭發票之真實，顯無理由。被上訴人支付給家樂福之促銷DM 費用，係為以達到增加商品銷售量為目的，且一般均須提前 一至二個月付款予家樂福。然因上訴人之違約，以致商品有 重大瑕疵，致使家樂福各分店不敢亦無意願再將其陳列為促 銷商品，並於9月起即大量退貨已如前述，則被上訴人此一 費用之支出卻無法發揮促銷作用，顯與上訴人違約間具有相 當因果關係。被上訴人據此請求促銷費用之損失，應屬合理 。再關於退貨包材部分，系爭退貨之商品，均因存有重大瑕 疵，已無法再為販賣且已過期，故其上面之標籤包材自亦無 法使用，被上訴人受有退貨包材損失足堪認定。上訴人雖云 其已依賣場價格買回，該價格超過產品出貨價格之4.5倍， 被上訴人應無損失。然上訴人僅買回1157瓶，尚不及其出貨 量之一成，大部分貨品仍係直接下架退貨至被上訴人公司， 被上訴人仍受有自費訂製之退貨包材損失甚明，上訴人此一 辯解顯為混淆視聽。又關於庫存包材部分，上訴人於原審即 已提出庫存包材明細表、進貨清單、銷貨清單、報價單及送 貨明細單等在卷可稽，上訴人亦從未表示爭執或異議，殆於 97年1月15日提出之上訴理由始否認被上訴人所提之計算明 細，顯為延滯訴訟，合先敘明。由被上訴人陳報之進貨交易 表可知，在系爭事件爆發前，不到兩星期內（即94年6月3日 至94年6月16日），被上訴人每項產品總進貨量已達數千瓶 ，況且此還是剛上市之新品，尚未具知名度與固定客戶群， 又尚未進行促銷，若配合產品促銷DM或報紙廣告，銷售數量 更會以倍數增加，且被上訴人與家福公司合約期間共有7個 月，以經驗法則，先印製約一萬張之包材乃基本數量（甚至 可能不夠），且當初印製包材時均有上訴人公司負責人丁○ ○之親筆簽名蓋章可證其知情。上訴人辯稱被上訴人係片面 訂製遠大於進貨數量之包材，顯無理由。再上訴人負責人丁 ○○於94年6月16日訂立切結書，於上開切結書親自書寫「 若本公司沒有負責一切責任，日村公司可以請求支付懲罰性 違約100萬元」。上開切結書係針對「上訴人日後若沒有負 責所為懲罰」之性質。被上訴人於94年11月起多次電話溝通 催促上訴人依約賠償被上訴人相關損失，惟上訴人迄今仍堅 持否認其產品有瑕疵，亦未依約賠償上訴人相關損失，確實 沒有負責至明。且上訴人之商品有違反食品衛生管理條例， 並遭消費者客訴，自應依切結書規定支付違約金100萬元。 再被上訴人尚應給付之貨款金額為11,527元【計算式為：79 1,436－262,939－516,970＝11,527】。兩造於原審會算此 金額之方式並非如上訴人所陳稱，其所云之各項金額均與事 實不符、不知如何得出（並無證據），亦無其云扣除缺貨罰
款49,104元之情事，而是依本附件之進貨（791,436元）、 退貨（516,970元）、買回（262,939元）清單為結算，各項 均有發票、退貨單、折讓單可證真實，且兩造亦曾核對會算 過，故上訴人所云被上訴人尚應給付貨款12,611元及缺貨罰 款49,104元有重複計算扣抵之情，實有違誤。綜上理由，上 訴人應再給付被上訴人上揭損失及費用共1,598,556元。四、證據：除援用原審提出之證據者外，補提：上架服務費統一 發票影本二張、衛生署公告飲料類衛生標準表、華一公司自 行提供之SGS營養標示檢驗表、衛生署公告一般食品類衛生 標準表、94年9月30日蘋果日報家樂福廣告影本、家樂福扣 款明細表及發票影本、包材印製前華一公司確認簽名單影本 各一份。
理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。又附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上 訴後，亦得為之；民事訴訟法第460條第1項前段及第2項分 別定有明文。本件被上訴人於上訴期間已屆滿於本院審理中 之97年2月26日提起附帶上訴，依上揭說明，於法並無不合 。又被上訴人附帶上訴時原請求上訴人給付2,309,979元及 自95年7月21日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院 卷第56頁），於97年6月17日本院言詞辯論時，減縮請求被 上訴人給付上訴人1,579,652元及自95年7月21日起至清償日 止按年息5%計算之利息（見本院卷第133頁），核屬減縮應 受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條 第1項第3款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人係訴外人家福公司即（家樂福賣場 ）之貨品供應商，因被上訴人欲供應青木瓜醋、膠原蛋白醋 、青木瓜四物飲、青木瓜飲、膠原蛋白飲等商品至家福公司 賣場上架銷售，乃將上開五種商品委託上訴人生產加工，兩 造並簽立委託監製暨加工授權合約書，惟上訴人所生產製造 之美人館青木瓜飲、膠原蛋白飲、膠原蛋白濃縮醋、青木瓜 濃縮醋飲等產品，經被上訴人配送至家樂福賣場上架銷售， 為消費者購買後卻發現「青木瓜四物飲浮一層雜質、青木瓜 醋也浮一層異物、膠原蛋白醋濃稠到倒不出來。」被上訴人 因所銷售之產品確有重大瑕疵，經家福公司告知後，派員取 回部分未開封產品，送請臺灣檢驗科技公司（SGS）、環球 技術學院產學合作中心鑑定，發現送驗產品中竟含有黴菌、 絲狀變性蛋白質沉澱物、瓶口格蘭式陽性球菌滋生（即殺菌 不完全），發現上訴人所製造之產品亦有重大瑕疵，兩造乃 分別於94年8月5日、9月2日、11月8日及95年5月23日召開四
次會議，達成協議如下：㈠上訴人同意被上訴人經銷販售至 家樂福全省商品下架退貨處理；㈡下架退貨之商品總金額與 相關處理費由上訴人負擔，若退貨總金額超過被上訴人應支 付上訴人之貨款，差額部分上訴人應付款給被上訴人；㈢上 訴人願負責家樂福公司所有的缺貨罰款49,104元。另兩造又 於94年6月16日簽立協議書，約定上訴人即日起配合商品下 架處理，上訴人並願賠償被上訴人一切損失。此外，上訴人 並簽立切結書承諾願另支付被上訴人1,000,000元之懲罰性 違約金。詎被上訴人將前開商品下架後所造成之損失向上訴 人要求賠償時，上訴人竟推託拒絕賠償。又上訴人所製造商 品的確含有黴菌，不僅有臺灣檢驗科技公司及環球技術學院 專業鑑定，另原審函食品研究所檢驗，亦證明上訴人所製造 之商品的確含有黴菌，依上開食品研究所懸浮物分析結果報 告書「綜合說明：㈡酸性產品中有黴菌生長造成異常，應屬 品質不良……。」等語，顯見上訴人所生產之產品，既屬不 良次級品，更違反食品衛生管理法。況且，臺灣檢驗科技公 司、環球技術學院及上揭食品研究所報告，均係採樣性檢驗 （不同檢驗之樣品），採樣檢驗之結果應無矛盾。至於上訴 人抗辯商品放置略久會產生蛋白質現象，是自然現象云云， 但上訴人所製商品或有黴斑、白色片狀物、白色團狀棉絮物 、團狀物、濃稠狀物，是蛋白變性，符合食品衛生管理法第 11條第1項「變質」。更是上訴人在製程中，蛋白質原料酸 性條件加熱殺菌造成蛋白質變性沈澱，並非放置略久之沉澱 作用，而是上訴人製作過程所產生沉澱，造成次級品，以致 上開商品不得不下架，造成被上訴人之損害，自是可歸責於 上訴人，是被上訴人自得本於兩造所簽立之委託監製暨加工 授權合約書、協議書、切結書、會議記錄及民法第184條之 規定請求上訴人賠償違約金、上架服務費及DM促銷費、商品 送鑑定費、包材損失、懲罰性違約金、缺貨罰款共計2,328, 883元，及法定遲延利息之判決等語（原審判命上訴人應給 付被上訴人730,327元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其 餘部分之請求，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴 人則就其敗訴部分其中1,579,652元提起附帶上訴）。三、上訴人則以：系爭產品係天然釀造，所以一定有雜質，雜質 是自然現象，且膠原蛋白放久了就會濃稠。再者，產品後面 都有寫本產品係天然釀造，放置過久就會較為黏稠，並有註 明有沉澱物是屬自然現象，並無任何瑕疵。況且被上訴人主 張上訴人產品有遭客訴，然被上訴人所提出之客訴表，所註 明日期為7月25日，並無年份，無法確認是何時所做成，另 客訴表所反應之事項，亦無名指示上訴人所生產之產品，且
上訴人係94年6月16日當日受通知產品有瑕疵一事，並非94 年7月24日，被上訴人所提出之客訴表顯與事實不符。又證 人李玉蘭、魏伯澍均被上訴人自己之職員，不足以證明上訴 人所生產之產品確實有遭客訴。並就被上訴人請求上訴人賠 償之1,000,000元違約金、賣場上架服務費之損失364,438元 、兩造所訂之系爭合約中300,000元違約金、賣場促銷DM費2 94,052元、被上訴人遭退貨包材損失56,899元及庫存包材損 失246,390元均表不服，並就環球技術學院之技術服務報告 及SGS檢驗報告所檢驗之樣本，否認係上訴人公司所生產之 產品或係為消費者客訴之產品，是應由被上訴人負舉證責任 。且環球技術學院之技術服務報告之申請日期為94年8月12 日、報告日期為94年8月18日，環球技術學院所為之技術服 務報告之真實性，上訴人否認其真正。SGS之檢驗報告之收 樣日期為94年7月28日，報告日期為94年8月3日（美人館膠 原蛋白飲）及94年8月8日（美人館青木瓜飲），惟兩造所同 意之瑕疵產品係發現於94年6月16日，日期亦有未合，難認 真實等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張兩造曾簽訂委託監製暨加工授權合約書， 由被上訴人將美人館青木瓜醋、美人館青木瓜四物飲、美人 館膠原蛋白醋、美人館青木瓜飲、美人館膠原蛋白飲等五種 商品委託上訴人生產加工，並送至家福公司賣場上架銷售。 因上開由上訴人生產之產品疑有瑕疵，經被上訴人送請臺灣 檢驗科技公司（SGS）、環球技術學院產學合作中心鑑定， 被上訴人已先支付臺灣檢驗科技公司及環球技術學院之二次 檢驗費用共18,000元，兩造亦曾於94年6月16日簽訂協議書 及切結書，並分別於94年8月5日、94年9月2日、94年11月8 日、95年5月23日開協調會議，上訴人並同意賠償被上訴人 缺貨罰款49,104元，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提之 協議書、切結書、會議紀錄在卷（見原審卷第16–19、89頁 ），自可信為事實。惟被上訴人另主張上訴人生產加工之上 開五種商品確有重大瑕疵，以致上開商品不得不下架而造成 被上訴人之損害，自可歸責於上訴人，是被上訴人應得本於 兩造所簽立之委託監製暨加工授權合約書、協議書、切結書 、會議記錄及民法第184條之規定請求上訴人賠償違約金、 上架服務費及DM促銷費、商品送鑑定費、包材損失、懲罰性 違約金、缺貨罰款共計2,328,883元等情，惟為上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者厥為：㈠上訴人所 生產之產品是否有瑕疵？㈡被上訴人請求上訴人給付系爭合 約所定300,000元懲罰性違約金是否過高？㈢被上訴人得否 請求上架費用？金額為何？㈣被上訴人得否請求包材損失？
金額為何？㈤被上訴人得否請求DM促銷費用？金額為何？㈥ 被上訴人可否依94年6月16日之切結書請求1,000,000元之懲 罰性違約金？㈦被上訴人可否請求臺灣檢驗科技公司及環球 技術學院之二次檢驗費用？㈧被上訴人尚應給付上訴人之貨 款為何？經查：
㈠被上訴人主張上訴人所生產之「美人館青木瓜飲」、「美人 館青木瓜四物飲」、「美人館膠原蛋白飲」、「美人館青木 瓜濃縮醋」及「美人館膠原蛋白醋」有黴斑、白色片狀物、 白色團狀棉絮物、濃綢狀物等瑕疵，並經其送請臺灣檢驗科 技公司（SGS）、環球技術學院產學合作中心鑑定等語；上 訴人則以上開產品係天然釀造，有雜質是自然現象，而膠原 蛋白放久了就會濃稠，且訴外人華信商行與上訴人交易4年 ，均未發生任何瑕疵或客訴事件云云，否認上開產品有任何 瑕疵。
⒈原審法院以被上訴人提供並經上訴人無異議之上開產品樣 品共9瓶檢送至食品研究所鑑定，其鑑定結果為：「膠原 蛋白飲與青木瓜飲均有黴菌之生長，其原因應歸為熱充填 殺菌不足或充填後再污染。除膠原蛋白飲與青木瓜飲外， 其餘產品之沉澱物、團狀和片狀等懸浮物，應是產品製程 中蛋白質於酸性條件加熱而造成蛋白質變性之自然沉澱現 象。」，送驗產品懸浮物結果報告書之分析結果亦載：「 有黴菌污染之產品為膠原蛋白飲-1及青木瓜飲兩瓶，應是 製造過程中，熱填充殺菌不足或充填環境不良，導致黴菌 再污染所致……。」有食品研究所96年4月11日食研技字 第0960541號鑑定函，及附件委託試驗報告書、懸浮物分 析結果報告書在卷可稽（見原審卷第143-153頁）。可知 送驗產品中之膠原蛋白飲及青木瓜飲內有黴菌生長，乃係 製造過程中有瑕疵所致。
⒉又上開送驗之樣品雖為被上訴人所提出，然經上訴人當庭 確認無異議並指定鑑定項目（見原審卷第121頁），則上 訴人抗辯原審捨棄其提供之樣品，僅將被上訴人單方提供 之樣品送檢，疑有偏頗不當，且鑑定之樣品均為過期產品 ，於鑑定時均已逾期達一年之久，樣品數量亦不足等語， 顯屬推諉之詞，應不足採。再上開鑑定結果核與上訴人所 提出臺灣檢驗科技公司94年8月8日之鑑定報告認為上訴人 所生產之膠原蛋白飲與青木瓜飲均含有生菌、黴菌及酵母 菌之鑑定結果相符（見原審卷第13–14頁），且膠原蛋白 飲與青木瓜飲於94年6月16日有發現品質不良一情，亦經 兩造確認簽有協議書在卷可稽（見原審卷第19頁），而「 依據食品衛生法規，飲料類衛生標準不含碳酸之飲料總生
菌數10,000以下，而黴菌及酵母菌非正面列舉項目即為不 得驗出。」一情，亦有臺灣檢驗科技公司96年6月4日食字 第000007號回函可參（見原審卷第185頁）。因之，被上 訴人主張上訴人所生產之「美人館膠原蛋白飲」、「美人 館青木瓜飲」之兩樣產品確有殺菌不完全之瑕疵一情，堪 信為真實。
⒊另上訴人所生產製造之「美人館青木瓜四物飲」、「美人 館青木瓜濃縮醋」及「美人館膠原蛋白醋」經食品研究所 鑑定結果認該沉澱物、團狀和片狀等懸浮物，為產品製程 中蛋白質於酸性條件加熱而造成蛋白質變性之自然沉澱現 象，自難認其有產品瑕疵，是被上訴人關於該三項產品之 瑕疵主張，自難認為可採。則依食品衛生管理法第11條規 定，「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、 加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈 與或公開陳列：一、變質或腐敗者。…四、染有病原菌者 。」，上訴人所生產製造及包裝之「美人館膠原蛋白飲」 、「美人館青木瓜飲」兩項產品，均含有生菌、黴菌及酵 母菌，是足認上訴人有違反上開食品衛生管理法之不法行 為，且其生產產品確有瑕疵，應堪認定。
㈡按契約於當事人互相表示一致，無論其為明示或默示，契約
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