臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十七年度聲再字第四二號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院九十三年度重上
更㈢字第二三０號，中華民國九十四年六月八日第二審確定判決
（臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一八五號，起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三號、第二四八
九號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
(一)證人張基坤、林家君二人證詞虛偽：
⒈本件原欲承租（購買）本案國有土地係高文利及聲請人甲○ ○，二人國中同校同屆而認識久矣，但因職業緣故，罕有機 會共敘。在八十六、八十七年間，臺灣全省豬隻爆發口蹄疫 事件，聲請人被迫暫時停駐場管理獸醫職務（位於雲林縣二 崙鄉安定村某養豬場），值逢轉業中，在這二年間，因緣際 會下與好友林建堂、黃國庭（其妻在高文利處上班）幾乎每 天至高文利所經營「紅蟳小吃部」邊消費邊敘舊。由於西螺 鎮位處鄉下地區，個人品德隱瞞不了旁人耳目，品行如何得 輕易打聽。經二年來聲請人和高文利相處後，發覺二人志趣 相投，鍾愛事業這方面，高文利曾主動提議二人合夥投資開 設餐廳計畫，並擬定由高文利負責外燴市場部份，聲請人打 理店內，而達成共識。茲因高文利慮及目前店面過於狹窄， 一旦顧客稍多恐容納不下，意欲將隔壁國有土地承租或承購 ，以便擴大營業。基此，高文利遂詢問聲請人是否有認識任 職於國有財產局該方面人員，聲請人因認識現任職國有財產 局之同案被告張基坤，並因而邀請張基坤實地瞭解，張基坤 經實地瞭解後告知承租國有土地應備有相關資料，並表達會 盡力協助此案，高文利為表達謝意，遂邀請張坤基至餐廳吃 飯並至「櫻花ＫＴＶ」飲酒作樂。數日後，高文利備妥相關 資料，並通知張基坤至高文利處，張基坤並與同案被告林家 君一同到場，高文利將相關資料交付予張基坤後（當日未另 立切結書），同時表達此案若順利完成，將會好好答謝等語 。
⒉時至八十七年十二月下旬某日，聲請人因有件土地拍賣案委 託張基坤充當人頭，早於九月間即被張基坤領取該分配款， 經三個多月來找尋未果，張基坤均避不見面，就連國有財產 局同事均回應「出差」、「請假」，口徑一致。就在當時聲
請人和高文利聊天中，發覺除了聲請人之分配款早被張基坤 領走，高文利也被張基坤拿走共十三萬元（第一次十萬元， 第二次三萬元），此時，高文利與聲請人才恍然大悟發覺被 張基坤瞞騙，故而，高文利提議，無論如何將人找出來，倘 承租國有土地不成，也要將錢拿回來等語。聲請人隨後至西 螺分局刑事組報案，卻遭一位楊姓巡佐拒接，並指稱：犯罪 講求證據等語。隔數日，聲請人遂與楊姓巡佐利用高文利未 營業之時，邀請高文利至西螺鎮○○路某家帝王薑母鴨店聚 餐，並利用閒聊中談起張基坤、林家君二人如何取款，在高 文利不知情下錄取該犯罪經過，聲請人原意在西螺分局直接 舉發張基坤、林家君二人犯行，楊姓員警建議此為貪污案件 ，應向雲林調查站舉發較宜。
⒊本件既係聲請人向調查局舉發張基坤、林家君二人貪污犯行 ，依經驗法則，聲請人豈有可能為同謀。倘聲請人真為同謀 ，張基坤、林家君二人分兩次至高文利處取款時，自應知會 聲請人，焉有可能聲請人僅分到一次款項，足見行為前，聲 請人與張基坤、林家君二人並未有約定，行為後僅有張基坤 、林家君二人有犯意聯絡，至為灼然。另誠如張基坤、林家 君二人所供稱：聲請人經常需錢孔急為由，屢催其二人向高 文利索款三十萬元等語，此亦屬空洞言詞。按理聲請人若真 有缺錢，直接找高文利即可，又豈有捨近取遠之理。又張基 坤、林家君二人何時至高文利處取財？高文利未曾透露，聲 請人實不知情，只得悉五萬元來源，應係張基坤在八十七年 九月間領取分配款之部份，張基坤先行支付給聲請人。從而 ，上開五萬元和張基坤、林家君二人取財時間上是否吻合， 已有疑問。再者，高文利遭張基坤、林家君二人索取財物後 ，勢必藉由合夥關係找聲請人分擔一半已付出資金，則聲請 人必需繳交六萬五千元給高文利，顯見聲請人與張基坤、林 家君二人共謀取財，乃得不償失，不合邏輯。另張基坤、林 家君二人在斗六國有財產局雲林分處辦公室外，交付五萬元 給聲請人，並未表明金錢來源，再觀聲請人租屋處在西螺， 離高文利處約五百公尺，張基坤、林家君二人取款後，按理 應就近交付給聲請人即可，豈有通知聲請人遠至斗六取款。 由此觀之，上開五萬元是否來自高文利手中，已有爭議。 ⒋次依自然法則，聲請人得悉張基坤、林家君二人利用職務上 機會向高文利詐取財物，於至國有財產局政風室檢舉林家君 涉貪污之際，張基坤已同時收到聲請人案發之存證信函，即 偕同林家君至斗六律師事務所，以存證信函將十三萬元還給 高文利領回，此事聲請人直至見過起訴書後始知情，而張基 坤會有如此反應乃屬當然，當行為人遇有緊急事故時，在第
一時間所表現之反應最為真實。又參酌最高法院十九年台上 字第六九四號判例意旨，縱聲請人與張基坤、林家君二人有 同謀詐取財物，就犯罪所得自應各別分擔，張基坤、林家君 二人顯無足夠理由將聲請人不法所得部份全數代為歸還高文 利，反觀張基坤、林家君二人在接受調查後才指稱聲請人有 共謀等語，後又稱係林家君借款予聲請人，張基坤不知情， 隨後張基坤在更四審改稱，拿五萬元給聲請人係返還拍賣所 得之分配款，顯見張基坤、林家君二人前後證詞矛盾不一， 自有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款，原判決所憑之 證詞、鑑定或通譯已證明其為虛偽之再審事由。(二)本件聲請人實非如原判決所指有至調查站製作筆錄，僅在調 查站派駐西螺分局調查員在西螺鎮○○街租屋處製作筆錄， 內容僅針對張基坤至高文利處陳述取財實情，罕有提到林家 君部份（因聲請人當時未曾與林家君有言談），半途中只見 林家君有意幫張基坤頂罪，俾張基坤得以置身事外，足悉張 基坤、林家君二人關係非男女朋友之情，堪稱為「白手套」 戲法。其次，聲請人於調查站所作筆錄與起訴意旨明顯有異 ，聲請人由檢舉人變為被告，究竟依據基礎為何並未明示。 再本件從偵查乃至更二審庭訊達數十回，每次庭訊聲請人不 論是以證人或被告，被詰問機會甚少，陳述證詞皆不被採信 ，足見聲請人尚有諸多證據未及申辯即被判決，實有欠公允 。聲請人於偵查中第一次庭訊後，庭外即受到張基坤父親商 情聲請人為張基坤說說好話，讓張基坤獲判無罪，並允諾會 將張基坤侵佔之分配款代為全數歸還予聲請人。詎第一審判 決結果，聲請人與張基坤、林家君二人均為無罪時，聲請人 至張基坤父親家中，要求返還分配款，張基坤父親卻三緘其 口，藉詞景氣不好，工作所得不正常等等托詞，無意返還。 聲請人擬將張基坤名下一輛小客車抵償分配款時，發覺張基 坤積欠多年牌照稅、燃料稅及違規罰單等高達三十多萬元， 張基坤身為公職人員，竟知法犯法，顯有失公僕清廉風範。 聲請人自高文利處取得其被索財證據後，旋至西螺分局舉發 被拒，接著至財政部國有財產局政風室檢舉，並輾轉至調查 員租屋處製作筆錄，這過程費時五個多月，其間聲請人曾拜 託地方上議員居中協調，卻遭張基坤本人惡言相向，置之不 理。聲請人本於訴訟曠日費時，及得饒人處且饒人之想法下 ，而未循訴訟途徑解決。未料張基坤惡形惡狀，令聲請人無 法忍受，遂在朋友介紹下，於八十八年三月下旬唆使四位幫 派分子對張基坤進行索討分配款一事（見八十九年度上易字 第三七號刑事判決），於該案中聲請人僅委託索討分配款六 十萬元，相較於張基坤領走之分配款，聲請人的行為，尚未
逾越，且張基坤當時亦同意交付此分配款，故而在該案中聲 請人行為，不構成擄人勒贖罪。故而，張基坤確實有侵佔分 配款無疑。張基坤證稱，聲請人有共謀，皆藉故欲置聲請人 受刑事追訴。
(三)張基坤在八十七年九月間領取分配款八十九萬七千四十九元 及索取高文利十三萬元後，經高文利與聲請人長達三個多月 每日數十通電話聯繫，未獲回應，且避不見面。聲請人在無 計可施下，不得已才寄發存證信函給張基坤。嗣後，張基坤 、林家君二人在八十八年元月中旬才由一位斗六代書蘇財源 陪同至高文利處談判，未幾，雙方一言不合，張基坤竟大罵 一句「甲○○，我吃你也敢，拗你也敢，不然你敢怎樣」， 後經該代書蘇財源協調下，張基坤心不甘情不願狀況下，允 諾還給聲請人分配款部份四十五萬元，惟聲請人認為張基坤 不能侵佔分配款而不同意，上開協調過程當場有代書蘇財源 、高文利及林士松，而在同一天林家君才向高文利書立切結 書等事。
(四)本件貪污案於八十八年間經檢察官提起公訴，經第一審法院 判決無罪，此際，聲請人正執行八十九年度上易字第三七號 恐嚇案件，同時併案起訴九十年上易字第一五九０號偽造文 書案件。而上開二案均與分配款有關，致聲請人被判二項罪 刑。聲請人誤以本件貪污案會將上開二案件所提證據作為有 利聲請人之證據，由於聲請人為法律門外漢，於審判時未曾 發現，故原判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款， 發現確實新證據之再審事由。
(五)綜上所述，聲請人並未與張基坤、林家君二人共同利用職務 上機會詐取財物。原確定判決援引張基坤、林家君二人虛偽 不實證詞，及有諸多有利聲請人之證據未予調查，致為聲請 人有罪判決，顯有為誤。為此聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，得依刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款為受判決人之利益聲請再審。 所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經 發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；倘其證據成立 在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發 現之新證據，以之聲請再審，自非法之所許。又所謂確實之 新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認 為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限 ，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明 ，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審 ，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法 院九十五年度台抗字第一七號裁判意旨參照）。
三、聲請人聲請再審意旨指稱：本院八十九年度上易字第三七號 恐嚇案件及九十年上易字第一五九０號偽造文書案件，均與 分配款有關，並有利於聲請人之證據，因聲請人為法律門外 漢，於本件審判時未曾發現而不及調查斟酌云云。惟聲請人 於本件貪污案件調查審理中，並未提出上開恐嚇案及偽造文 書案中之何項證據，是該證據為聲請人於本件貪污案件審理 事後始行發現而不及調查之證據，依上開說明，尚難認為再 審事由之「發現確實新證據」。故上開恐嚇案及偽造文書案 中固認定張基坤確係以假債權參與分配聲請人甲○○為債務 人之強制執行案件（臺灣雲林地方法院八十六年執字第一一 九七號查封拍賣案），此觀本院八十九年度上易字第三七號 及九十年上易字第一五九０號刑事判決書即明，聲請人縱認 張基坤有其指稱之侵佔分配款（指上開假債權參與分配）之 事實，仍非該案所得斟酌之證據，亦與再審事由之「確實新 證據」之要件有間。另聲請人空言指稱本件貪污案為其所舉 發云云，此項事實亦非為證據，尚與「確實新證據」要件不 符。是聲請人空言指稱發現確實新證據，為無理由，應予駁 回。
四、另再審意旨指稱：證人張基坤、林家君證詞不實云云。惟原 確定判決所憑之證言，已證明其為虛偽者，雖得為受判決人 之利益聲請再審（刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規 定參照），但所謂已證明其為虛偽，須其證明已經判決確定 （如證人偽證已經判刑確定），或其刑事訴訟不能開始或續 行，非因證據不足者為限，此觀刑事訴訟法第四百二十條第 二項之規定甚明。聲請人未據提出經法院確定判決認定相關 證言為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之 證明，依上開說明，亦無從據以聲請再審。
五、綜上所述，聲請人提起本件再審之聲請，為無理由，應予駁 回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如 主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 李 培 薇
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日