臺灣高等法院臺南分院治安法庭裁定 97年度感抗字第21號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因檢肅流氓條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度
感裁字第7號中華民國97年4月30日裁定（移送文號：雲林縣警察
局96年10月4日雲警刑二字第0961901970-1號），提起抗告，本
院裁定如下
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣雲林地方法院更為裁定。 理 由
一、抗告意旨略以：
㈠按情節重大之流氓行為應依證據認定之，所謂認定流氓行為 之證據，係指足以認定被移送人確有流氓行為之積極證據而 言，該項證據自須適合被移送人流氓行為之認定，始得採為 論斷之資料，不得以推測或擬制之方法以為論斷之基礎。再 證人之證述，須無瑕疵可指，始得執為被移送人不利之證據 ，且流氓案件之檢舉人、被害人或證人之證詞，不得作為裁 定感訓案件之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符：不能證明有流氓行為，或以流氓行為情節 重大移送之案件，經認為情節尚非重大者，應裁定不付感訓 處分，檢肅流氓條例第12條第2項、第13條第3項第1款、第2 款分別訂有明文。
㈡抗告人即被移送人於民國74、76年間雖有前科紀錄，但迄今 已逾20年，並無任何危害社會或破壞秩序之行為，期間均有 固定職業，並認真工作以維持一家生計，已經改過向善，雖 95年間受友人癸○○（已死亡）委託保管扣案槍枝及土造子 彈四顆，乃因友人癸○○已死亡，故放置住家旁豬舍ㄧ年多 ，但均未持以滋事或任何不法行為，足認抗告人顯無積極性 、慣常性破壞社會秩序之流氓行為。
㈢95年5月14日凌晨，因前女友乙○○與抗告人因金錢及感情 糾紛，廖女率領不知名之男子多人前往挑釁，搗毀抗告人住 家之落地鋁門窗玻璃，抗告人返家知悉其弟丙○○及友人丁 ○○前去廖女家理論，為恐雙方衝突，即至其住家旁豬舍， 取出藏置1年多未曾使用之上開槍彈，以為防身之用，由戊 ○○載至廖女家，而於當日凌晨1時30分許，見其弟丙○○ 亦遭多人圍毆受傷倒地，友人丁○○車子亦遭持棍搗壞，於 情急之下，乃持該槍對空擊發一彈，藉以解除其弟及友人丁 ○○之危急，使其等二人得以脫困離去。抗告人當時射擊一 發，純屬情急之際，僅欲解除其弟之危難而已，並無滋事或 危害他人之生命、身體、自由，否則抗告人此時可接續開槍 殺傷對方廖女等毆打其弟之多數人，是其所為，當時僅在避
免爭端擴大而已，顯屬偶然發生男女及財務糾紛之單一事件 ，並不具有積極侵害性、慣常性及不特定性，自與流氓行為 之構成要件不符。
㈣又抗告人當時射擊之1顆子彈及因手槍卡彈拉動滑套而遺落3 顆子彈等情。抗告人同時所涉刑事案件，經檢察官將本件案 發現場拾得之子彈3顆（編號05、06、09）、彈頭1顆（編號 07）、彈殼6顆（編號01、02、03、04、08、10），及自己 ○○臀部取出彈頭1顆（編號11），送鑑定結果：扣案之彈 殼6顆，僅有1顆（編號08）能證明係自抗告人持有之手槍所 擊發，另有彈殼4顆係自對方另1枝未扣案之A槍所擊發。且 抗告人、丙○○、戊○○、丁○○等人，僅抗告人持有槍支 ㄧ節，且僅對空射擊一發，並經對方乙○○證述明確，核與 抗告人供述ㄧ致。故未扣案之A槍，應係抗告人等人以外之 人所持有無疑。因此，僅能證明抗告人射擊1顆子彈，並遺 落3顆子彈於乙○○住處附近，則自A槍射擊之4顆子彈及射 擊後彈殼無法比對之1顆子彈，均非抗告人所有，已如前述 。故抗告人並無持槍危害他人之生命，身體等之流氓行為。 ㈤又抗告人於案發後之96年5月25日主動透過友人庚○○向台 西分局投案，並主動交出手槍，顯見悔悟之心；而抗告人多 年來均有正當工作，此次只因男女朋友財務糾紛之單一事件 ，而思慮不周，觸犯刑案，且已受相當教訓，況本件行為並 不具有積極侵害性、慣常性及不特定性。退而言之，抗告人 縱有檢肅流氓條例施行細則第五條第二項所列行為之ㄧ，仍 非當然構成「情節重大之流氓」，蓋「情節重大之流氓」之 認定，尚須符合「足以破壞社會秩序」或「危害他人之生命 、身體、自由、財產」等要件，始足當之。此觀檢肅流氓條 例施行細則第5條第2項規定即明。
㈥再者，重大流氓行為是否屬於「足以破壞社會秩序」則需參 酌檢肅流氓條例施行細則第4條第2項規定，按該條項所指「 足以破壞社會秩序」，必須具備「不特定性」、「慣常性」 、及「積極侵害性」方屬重大情節流氓。況同條施行細則第 五條第一項亦規定：「本條例第六條所定之情節重大，應審 酌ㄧ切流氓情形，尤應注意左列事項認定之。ㄧ、手段與實 施之程度。二、被害人之人數與受害之程度。三、破壞社會 之程度。四、行為後之態度。五、有無逃亡或嚴重破壞社會 之虞。」，此觀台灣高等法院83年度感抗字第3號裁定要旨 所指：「按以非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲 、彈藥、爆裂物者，足以破壞社會秩序或危害他人生命、身 體、自由、財產者，當然為檢肅流氓條例第六條所定之情節 重大，同條例施行細則第5條第2項第2款固定有明文，惟查
同條例第2款所稱『流氓』，除須有該條例第二條各款情形 之ㄧ以上者外，尚須其行為足以破壞社會秩序，始能成立， 即上開當然為情節重大之流氓，亦適用相同之規定，而其是 否足以破壞社會秩序，應就其行為是否具有不特定性、積極 侵害性及習慣性為認定標準，否則縱令構成刑事犯，亦與流 氓之構成要件有別」即知。
㈦由上所述，本件抗告人所為，僅係男女朋友間財務糾紛之單 一偶發事件，其對空射擊一發，乃為避免爭端擴大而已，並 無積極性及習慣性之行為，且同時所犯刑事案件已受原審96 年度訴字第646號刑事判處有期徒刑5年在案，至其餘移送事 實部分亦經原裁定為不另為不付感訓處分之諭知，是本件抗 告人並不具有「足以破壞社會秩序」或積極侵害性、慣常性 及不特定性之情節重大之流氓行為，足見抗告人所為，仍與 情節重大流氓行為之構成要件不符。原審未予細究，遽認抗 告人所為，已屬情節重大流氓行為，具有應付感訓處分之原 因，而裁處交付感訓處分，原裁定認事用法，不無違誤。為 此，特於法定期間內提起抗告，請求將原裁定此部份撤銷， 另為適法之裁定云云。
二、移送意旨略以：
㈠被移送人有下列流氓行為：
⑴於民國95年06、07月間（確切日期已忘記），被移送人甲○ ○因細故，在雲林縣臺西鄉○○村○○路671號機車行前， 夥眾10餘人，毆打被害人辛○○頭部、胸部及四肢成傷，致 不支倒地。當時甲○○手持一把黑色手槍並將子彈上膛，用 槍指著被害人辛○○頭部大聲辱罵「你不知死活」，後因民 眾報警前來處理，甲○○等人才逃離現場。辛○○因懼怕甲 ○○再次率眾毆打報復，不敢報警處理。
⑵甲○○因積欠被害人乙○○新臺幣（下同）400多萬元，乙 ○○多次前往甲○○家中催討未果。甲○○事後得知乙○○ 多次前往其家中催討債務，便打電話向乙○○怒罵，並於96 年05月09日上午10時許，夥同友人丁○○前往乙○○家中理 論並與乙○○發生口角，甲○○便從腰際拔出一支黑色手槍 欲開槍，乙○○便向前與甲○○拉扯，但被甲○○毆打致傷 ，甲○○推開乙○○後，隨即拉滑套並開槍，但手槍因卡彈 而未擊發，隨後甲○○與丁○○強奪乙○○所有之賓士轎車 鑰匙駕車離去。乙○○因害怕甲○○報復，不敢報警處理。 ⑶於96年05月14日凌晨01時30分許，甲○○夥同共犯另3人前 往乙○○家中，由甲○○持槍無故開槍擊傷現場乙○○之友 人壬○○及己○○二人，並送醫救治。
㈡案經雲林縣警察局台西分局員警前往處理，復經台西分局及
刑事局偵三隊員警於96年5月25日9時30分許，持拘票依法將 甲○○拘提到案，並取出作案制式手槍1支（槍枝管制編號0 000000000，經送請刑事警察局鑑驗，認具殺傷力），因認 被移送人所為，嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、 自由及財產之安全，已違反檢肅流氓條例第2條第2、3、5款 （移送書誤載為第二款）及同條例施行細則第5條規定。經 主管機關雲林縣警察局調查蒐證並會同有關治安機關審查提 報，復經內政部警政署96年10月3日以警署刑檢複字第09600 05154號認定書，審核認定為情節重大流氓，並經移送機關 於96年10月4日以雲警刑二字第0961901970號移送書移送法 院審理。
三、原裁定略以：被移送人甲○○明知未經主管機關許可，不得 持有、寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，竟未經許可，於95年 間某日，在雲林縣臺西鄉泉州村泉州51號住處，受癸○○（ 已歿）之託，寄放可擊發子彈具有殺傷力之以色列IMI廠製 造之941FBL型口徑9mm制式半自動手槍1支 (含彈匣1個，槍 枝管制編號0000000000號）及土造子彈4顆，並將之藏放在 上開住處旁豬舍內。嗣於96年05月14日凌晨某時許，甲○○ 自外返家，知悉前女友乙○○率人於其外出期間，至其上開 住處搗毀落地鋁門窗玻璃，其弟丙○○及友人丁○○已先行 駕駛車號0501-JX號自用小客車，前往雲林縣麥寮鄉寅○○ 丑○○○號乙○○之父子○○住處，找乙○○理論，其為逞流 氓心態，遂至住處旁豬舍，起出藏放之上開手槍及子彈，由 其姪戊○○駕車搭載，前往子○○住處，同日凌晨01時30分 許，抵達子○○住處後，甲○○見丙○○正處於劣勢，遭多 人圍毆，丁○○駕駛之車輛亦遭人持棍敲破車窗玻璃，立即 持上述手槍下車，向空中射擊1發子彈，在場之人因而驚嚇 住手，丙○○及丁○○趁勢迅速離開現場，甲○○於射擊後 ，因槍枝卡彈拉動滑套，致彈匣內3顆子彈遺落現場。甲○ ○返回住處後，再將上述手槍藏放回豬舍內，隨即離家逃逸 之事實，業據被移送人於警詢、偵訊、原審96年度訴字第64 6號刑事案件審理、原審調查時坦承不諱，核與當時在場之 證人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、己○○、 子○○、庚○○等人證述情節大致相符，復有槍擊案現場圖 、以色列IMI廠製造之941FBL型口徑9mm制式半自動手槍之書 面介紹資料、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表及扣案手槍 、編號05、06、09號子彈3顆及編號08號彈殼1顆可憑，扣案 手槍經送內政部刑事警察局鑑定結果：認係口徑9mm制式半 自動手槍，為以色列IMI廠製941FBL型，具槍號之金屬片遭 移除，槍管內具6條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，
認具殺傷力；另扣案編號05、06、09號子彈3顆及編號08號 彈殼1顆，均為同一槍枝所擊發，且編號05、06、093顆子彈 ，均可擊發，認均有殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察 局96年06月05日刑鑑字第0960081495號、第0000000000號鑑 定書（見96年度偵字第2834號卷第36頁至第38頁、第42頁至 第48頁）、96年07月16日刑鑑字第0960 099488號函（見96 年度偵字第2668號卷第57頁）、97年04月09日刑鑑字第0970 050194號函（見原審卷第110頁）在卷可稽。被移送人有上 開之非行行為，堪予認定。被移送人明知未經許可持有具殺 傷力之制式手槍及子彈，為法所不許，業經被移送人於本院 審理時供述明確，仍漠視國家禁令，仍為友人寄藏扣案手槍 及子彈1年餘之久，足徵被移送人之持有行為，顯非出於偶 然突發，而係具有慣常性；又依被移送人、證人丙○○、丁 ○○、乙○○等人證詞顯示，在被移送人抵達並開槍射擊前 ，並未有人聽聞槍響，可見係被移送人先開槍後，另一持有 A槍之人始開槍反擊甚明），雖未造成他人受傷或死亡之實 害結果，惟案發時間已為深夜，天色昏暗，照明不足，且子 彈射出後之運行軌跡並非開槍之人所能控制，子彈射出後是 否會傷及他人，傷及何人，均非開槍之人所能預期，始有「 子彈不長眼睛」之俗諺，被移送人無視槍彈持有及使用之危 險性，對社會秩序之維持毫不在意，惡性囂張，已嚴重破壞 社會秩序，具有積極侵害性及不特定性，核與檢肅流氓條例 第2條第2款及同條例施行細則第5條之要件，堪認被移送人 屬情節重大流氓。
四、
㈠按年滿18歲以上之人，非法持有槍砲及彈藥、要挾滋事、欺 壓善良、品性惡劣，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他 人生命、身體、自由、財產之情形者，為檢肅流氓條例第2 條第2、3、5款所明定之流氓行為；如非法持有槍砲及彈藥 ，或以強暴、脅迫手段遂行欺壓善良之流氓行為，足以破壞 社會秩序或危害他人生命﹑身體﹑自由者，則當然屬情節重 大之流氓行為，檢肅流氓條例施行細則第5條第2項第2、3款 亦有明文；復按檢肅流氓條例第2條所稱足以破壞社會秩序 者，係指其行為具有不特定性（不重視被害人之屬性）、積 極侵害性（非自衛式或不作為式）及慣常性（非突發性之偶 然犯），對社會秩序足以破壞者而言。
㈡如前述，流氓行為除具有積極侵害性，尚須具備不特定性及 慣常性，檢肅流氓條例第4條第2項定有明文。惟證人乙○○ 分別於警詢、檢察官訊問時供稱：「因甲○○欠我錢，我有 向他追討，他多次要打我並發生有多次吵架，事後丁○○又
持棒球棍毀損我爸爸子○○自小客的擋風玻璃，及96年5月1 3日晚上18時許，丁○○又持棒球棍毀損我住家雲林縣麥寮 鄉寅○○9鄰丑○○○號的窗戶玻璃等等造成的恩怨」（見警 卷第24頁）、「因為甲○○先前欠我5百萬元，因為我跟他 要債，而且是男女朋友關係，多次打架並和我有糾紛，丁○ ○也幫甲○○於民國96年5月9日或10日下午，我父親子○○ 要該車去麥寮鄉施厝村買東西，被丁○○一人用棒球棍毀損 我父親子○○自小客車，車號要問我父親，是他講的，擋風 玻璃ㄧ面，要問我父親才知道，我是聽說的」（見96年度偵 字第2668號卷第10-11頁）；抗告人甲○○於警詢時亦稱： 「因我前女友乙○○有財務糾紛，乙○○於96年5月14日零 時左右，夥同ㄧ群不知名之男子到我住處毀損我家大門之玻 璃，當時我從外面返家聽我父親說我弟弟丙○○已先前往找 乙○○理論，所以我就夥同我姪子戊○○前往雲林縣麥寮鄉 寅○○丑○○○號乙○○住處看情形如何，剛好看到我弟弟丙 ○○與丁○○遭乙○○夥同十幾個不知名男子毆打，我弟弟 並倒於地上，當時我才持槍向天開ㄧ槍警告，而對方也對我 開槍，我邊跑邊對地上開槍，才脫困逃走。」（見警卷第6 頁），足證抗告人與乙○○之間確因財務糾紛而早有嫌隙， 抗告人之移送事實之行為，係針對乙○○等人所為，則抗告 人之行為是否係不重視被害人屬性而具備不特定性，即有可 疑。次查，本件抗告人非法持有上開具殺傷力之制式手槍枝 數量僅有1支、子彈4顆，數量並非龐大，是否得與其他持有 為數甚多槍枝及子彈之行為相提並論，而認足以破壞社會秩 序及危害不特定人生命、身體、自由、財產，並對不特定人 造成積極侵害性，尚有疑義。從而原裁定認定被移送人之行 為具有不特定性、積極侵害性、慣常性，尚非無疑，原審未 予詳細審斷，遽認抗告人顯有移送事實之非行，而屬情節重 大之流氓行為，實有再予詳查之必要。
五、抗告意旨執此指摘原裁定將抗告人交付感訓處分有不當之處 ，非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審更為審理 ，期臻妥適，又案經發回，原裁定中不另為不付感訓處分之 諭知部分與前揭交付感訓處分之事實部分應併予發回，附此 敘明。
六、據上論斷，應依檢肅流氓條例第15條後段，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 20 日 治安法庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 97 年 6 月 23 日