臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第529號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於台灣嘉義監獄鹿草分監
選任辯護人 張蓁騏 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南看守所
選任辯護人 汪玉蓮 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院96年度訴字第1005號中華民國97年4月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第4503號、第4609
號、第5577號、第5614號、第5720號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品（如附表一編號1至12），拾貳罪，均累犯，各處如附表一編號1至12「處刑欄」所示之刑；又販賣第一級毒品（如附表一編號13、14），貳罪，均累犯，各處如附表一編號13、14「處刑欄」所示之刑；又明知為禁藥而轉讓（如附表一編號15），累犯，處如附表一編號15「處刑欄」所示之刑；應執行有期徒刑貳拾參年，扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬之，附表二編號3所示第二級毒品甲基安非他命參包（驗後淨重零點貳陸公克）均沒收，販賣毒品所得財物其中扣案之新臺幣柒仟玖佰元應與甲○○連帶沒收，另未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二編號2、4、5所示之物品均沒收之。
甲○○共同販賣第一級毒品（如附表一編號1至12），拾貳罪，均累犯，各處如附表一編號1至12「處刑欄」所示之刑；應執行有期徒刑貳拾壹年。扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬之，扣案之販賣毒品所得財物新臺幣柒仟玖佰元應與乙○○連帶沒收之，扣案之附表二編號2、5所示之物品均沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國91年、92年間，先後因施用毒品案件，經本 院判處應執行有期徒刑1年4月、應執行有期徒刑1年6月確定 ，接續執行於95年1月10日縮短刑期假釋出監，並於同年7月 1日縮刑期滿執行完畢。甲○○前於80年間，因販賣毒品之
違反肅清煙毒條例等案件，經判決應執行有期徒刑15年確定 ，經入監執行後，於88年7月8日假釋出監，並於95年11月4 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。竟均不知警惕，明 知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 持有、販賣；乙○○另明知甲基安非他命係經行政院衛生署 公告列為禁藥之物品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，猶分別： ㈠乙○○及甲○○竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因 （以下簡稱海洛因）之犯意聯絡，分工由甲○○以其所使用 吳浩任所有之行動電話0000000000號（未扣案）與附表一編 號1至12所示對象聯絡、確認欲購海洛因之數量、金額後， 再撥打乙○○所有使用之0000000000號行動電話，向之調取 各次交易之海洛因數量後，旋由甲○○出面於附表一編號1 至12所示時間、地點，將海洛因交付各該對象，並收取如附 表一編號1至12所示之金錢之方式，先後於如附表一所示之 時、地，連續販賣海洛因予李明潭、吳錫麒、吳浩任等人（ 時間、金額、及地點詳如附表一編號1至12所示），計販賣 所得共新台幣（下同）7900元（嗣經警搜索而扣案）。 ㈡乙○○另基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號15所示時地轉 讓不及10公克之甲基安非他命禁藥與米延祥1次。嗣經警方 通訊監察上述行動電話通話內容而知上情，並於96年5月30 日12時35分許由行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機 動查緝隊在嘉義縣東石鄉龍港村港墘厝78號及被告乙○○所 駕駛之車牌號碼8926-ＰＤ自用小客車內實施搜索，分別扣 得如附表二所示之物。
二、乙○○經交保後，另基於意圖營利販賣海洛因之犯意，先以 電話聯絡、確認李明潭需購買毒品數量後，隨即於附表一編 號13、14所示時間、地點，以每次新臺幣（下同）1,000元 之代價，販賣海洛因與李明潭共2次，計販賣所得共2000元 （未扣案）。
三、案經嘉義縣警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送 及嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於
證據能力，提示被告乙○○、甲○○及其等辯護人、檢察官 均表示同意，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、 內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障 而具證據能力，均得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、
一、訊據被告甲○○對前揭事實欄一、㈠即附表一編號1至12所 示各次販賣第一級毒品海洛因部分，除辯稱並未與被告乙○ ○共同販賣海洛因犯行之外，餘均坦承無訛；至被告乙○○ 除就前揭事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲 基安非他命部分坦承不諱外；亦否認於附表一編號1至12所 示有與被告甲○○共同販賣海洛因犯行云云。被告甲○○之 辯護意旨略以：被告甲○○已供出其上游為被告乙○○，應 有毒品危害防制條例第17條規定之適用云云。二、經查：
(一)被告甲○○、乙○○確有附表一編號1至12所示各次共同販 賣毒品海洛因之事實，業據證人即購毒者李明潭、吳錫麒、 吳浩任等人就其等於購毒前，均以電話與被告甲○○聯絡， 並約定毒品數量、金額及交易時間、地點等情節，分別於警 詢、偵查中證述綦詳如下；
⑴附表一編號1至5部分：
此部分犯罪事實，業據證人李明潭於警詢中供述：「（你如 何與綽號『秋霖仔』之男子連絡購買海洛因毒品? 共幾次? ）我是用我使用之手機0000000000、00-0000000電話撥打他 的行動電話0000000000、000000000號。我共向他購買5次海 洛因毒品施用。我是於96年1月中旬開始向『秋霖仔』購買 施用，陸陸續續向他購買，詳細時間日期我已忘了，至96年 5月底他被查獲止，我共向他購買5次毒品，每次是以500元- 1000元不等之金額在嘉義縣東石鄉副瀨村143之1號前購買1 包海洛因毒品施用。…（你在電話中如何向綽號『秋霖仔』 、綽號『清源』之男子稱要購買毒品?）我都跟他說: 大ㄟ ，人家寄我1仟。他就知道我要購買1000元海洛因毒品了， 他們就將毒品送至我家前交易。以一手交錢一手交貨的方式 交易的。」等語 (警卷第25頁)，及於偵查中證稱：「96年1 月份開始向『秋霖仔』買了4、5次海洛因，每次買5百元或1 千元，都是『秋霖仔』拿到我家給我，用我的手機00000000 00及家裡電話00-0000000打他的手機0000000000、00000000 00聯絡『秋霖仔』。(你的綽號為何?) 叫『阿潭』。」等語 (偵卷第33、34頁)。
⑵附表一編號6至7部分：
此部分犯罪事實，業據證人吳錫麒於警詢供述：「（如何與
綽號『秋霖仔』之男子連絡購買海洛因毒品？共幾次?）我 是用我公用電話撥打他的行動電話。我共向他購買3次海洛 因毒品。詳細時間日期我已忘了。我是於96年5月初-5月中 旬撥打他持用之電話0000000000號，向他購買約3次毒品， 交易地點都在東石鄉電信局前，我都是向他購買500元-1000 元不等之金額購買1包小包的海洛因毒品。我都在電話中跟 他說: 我黑奇啦。他就知道我要購買500元海洛因毒品了。 然後再約定地點交易。是以一手交錢一手交貨的方式交易的 。」等語（警卷第18、19頁），及偵查中證稱：「（向『秋 林仔』買毒品如何連絡?）打他的0000000000電話與他連絡 ，我約向他買3次海洛因，每次5百元，地點都是在東石鄉電 信局買的。（電話如何指稱海洛因?）都是說『軟仔』，『5 』指的是5百元。（對譯文中有你與『秋林仔』買責之對話 ，有何意見?）是購買毒品的對話。（警察局稱有向『秋林 仔』買過1千元的海洛因?）5百的有，1千元的也有。」（偵 卷第98頁）、「從96年5月底，向甲○○拿了2次各1千元的 海洛因，2次間隔了幾天，都是用我家的電話0000000打給甲 ○○0000000000手機給他，再約在東石鄉○○○○路橋下， 由甲○○將海洛因拿到該處給我，我再將錢給甲○○。」等 語 (偵卷第92頁)。
⑶附表一編號8至12部分：
此部分犯罪事實，業據證人吳浩任於警詢中供稱：「（你在 電話中如何向綽號『秋霖仔』之男子稱要購買毒品？）我都 跟他說: 秋霖兄，你方便嗎？我要10斤。他就知道我要過去 購買1000元海洛因毒品了。（10斤是代表何意?）是新台幣1 000元的簡稱。我和秋霖仔是以一手交錢一手交貨的方式交 易的」等語。(警卷第11-12頁)、「從96年4、5月間，向甲 ○○拿了約5次，每次拿5百元或1千元的海洛因，每隔幾天 向他拿1次，起先我是到他東石鄉副瀨村住處直接跟甲○○ 拿的，後來是用我0000000000或公共電話打甲○○的手概， 我叫他『秋霖兄』（台語），他叫我『壞仔』（台語），約 在東石鄉○○○○村○○○道路橋下，由甲○○將海洛因拿 拾我，我再將錢給玉秋霖，甲○○沒有跟我說毒品來源，我 不知道甲○○毒品來源，我打給他時，他有時會說要等一下 ，他先跟別人調」等語。(偵二卷第69頁)。(二)
⑴次被告乙○○、甲○○於案發前後，各持用門號0000000000 號、門號0000000000號行動電話乙節，分據被告乙○○、甲 ○○坦承無訛。而嘉義縣警察局獲報向臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官聲請自96年5月3日上午10時起至96年6月1日上午
10時止，對被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話實 施通訊監察；行政院海岸巡防署南部地區巡防局亦向臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官聲請自96年5月11日上午10時起至9 6年6月8日上午10時止，對被告乙○○所持用門號000000000 0號行動電話實施通訊監察，並分別製作通訊監察譯文等節 ，亦有各署96年5月2日96年嘉檢國盈聲監字第434號通訊監 察書、96年5月10日96年南檢瑞術聲監（續）字第000414號 通訊監察書、通聯紀錄暨各筆通聯之通訊監察譯文等件在卷 可稽（見嘉義縣警察局警一卷第28至56頁、行政院海岸巡防 署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊警三卷第42至47頁）。 由①96年5月5日上午8時1分許，證人吳浩任以其門號000000 0000號行動電話（代號Ｂ）撥打被告甲○○所有門號000000 0000號行動電話（代號Ａ）通訊監察譯文：「Ｂ：秋霖兄， 我壞仔」「Ａ：嗯」「Ｂ：現在有方便嗎？」「Ａ：安怎？ 」「Ｂ：有10斤？」「Ａ：我叫他再打給你，還是我打這支 給你」「Ｂ：好，多久？」「Ａ：10幾分鐘」「Ｂ：好」； ②同日8時2分許，被告甲○○旋撥打被告乙○○所持門號00 00000000號行動電話（代號Ｃ）之通訊監察譯文：「Ａ：現 在人家要」「Ｃ：硬的還是軟的？」「Ａ：軟的」「Ｃ：是 喔，東石喔」「Ａ：嗯，壞仔ㄟ」「Ｃ：好」；③緊接於同 日8時14分許，被告甲○○再以同支行動電話與證人吳浩任 所持前開行動電話聯繫之通訊監察譯文：「Ａ：過來涵洞這 裡」「Ｂ：好！我馬上到」等節（見警一卷第28、29頁）以 觀，被告乙○○若非居於海洛因提供者角色，被告甲○○豈 有即時與之聯繫，表示有人有意購毒之必要？又被告甲○○ 與乙○○若非基於共同販賣之意思，被告乙○○又何必先行 確認購毒之人何者，並為肯否之表示，方由被告甲○○出面 與證人吳浩任交易之理？而前揭通訊監察譯文亦與前揭證人 吳浩任證述伊向被告甲○○之購毒模式（即由被告甲○○出 面與證人吳浩任交易販賣海洛因）相符，是以，證人即共犯 甲○○迭於偵查中及原審審理時證述附表一編號1至12所示 販賣海洛因之來源，均係透過被告蔡秋源取得乙節，尚非虛 構。
⑵又查，證人吳浩任於96年5月5日上午8時許向被告甲○○購 入海洛因時，被告甲○○確即向被告乙○○調貨乙節，業如 前述，再參以前述通訊監察譯文之內容：①某持用門號0000 000000號行動電話之男子（代號Ｂ）於96年5月14日撥打被 告甲○○所有0000000000號行動電話（代號Ａ）對話：「Ｂ ：有東西嗎？」「Ａ：軟的」「Ｂ：嗯」「Ａ：清源用3包 給我，要叫我那個，我還沒有用出去ㄟ」「Ｂ：那一點給我
」「Ａ：你有跟他講嗎？」「Ｂ：他問我你那裡有嗎？」「 Ａ：好啊」…（見警一卷第35頁）；②前開持用門號000000 0000號行動電話之男子（代號Ｂ）於96年5月24日撥打被告 甲○○所有0000000000號行動電話（代號Ａ）對話：「Ｂ： 你要過來了嗎？」「Ａ：清源沒有拿過去喔，我在忙，我叫 清源拿過去」「Ｂ：沒有，我從10點多等到現在」「Ａ：我 打給他看看」；③被告甲○○接獲上開電話後，隨即撥打被 告乙○○所持門號0000000000號行動電話（代號Ｃ）之通訊 監察譯文：「Ａ：黑糖的你沒有拿過去喔」「Ｃ：沒有」「 Ａ：他打電話來」「Ｃ：你跟他講，他現在有欠我，不敢打 給我，你跟他說沒有了」「Ｃ：好」（見警一卷第39頁）； ④被告甲○○於96年5月23日12時19分許，以其持用0000000 000號行動電話（代號Ａ）撥打被告乙○○所持用門號00000 00000號行動電話（代號Ｃ）對話：「Ａ：你厝ㄟ剩下5包而 已？」「Ｃ：剩下那些而已！」「Ａ：怎麼那麼少？」「Ｃ ：對啊！」「Ａ：你是拿一半嗎？」「Ｃ：是啊，我又用部 分下去啦」「Ａ：嗯」「Ｃ：如果都沒有，我現在要回去了 」「Ａ：他聯絡一下東西啊」「Ｃ：你那裡多少錢？」「Ａ ：2萬6」「Ｃ：我的部分你聽不懂？」「Ｃ：2萬4不要講， 看你的」「Ａ：喔，安ㄟ你的有7、8仟元」「Ｃ：我的」「 Ａ：嗯，我賣10包」「Ｃ：是啊」「Ａ：10包，那一個欠50 0，我注1包，差不多8有啦」「Ｃ：好啦，我還欠1萬元」「 Ａ：嗯」「Ｃ：那我叫他拿下來，要3萬6」「Ａ：3萬6喔」 「Ｃ：本就3萬6了」「Ａ：好啦」；⑤被告甲○○於96年5 月24日8時49分許，以其持用0000000000號行動電話（代號 Ａ）撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話（代 號Ｃ）對話：「Ａ：無半包了，過來拿錢啦，順便拿2包過 來」「Ｃ：我過去，我在外面了」「Ａ：好啦」（見警一卷 第52頁）等情，可見被告甲○○與被告乙○○間不僅彼此不 問價格即互為支援、調取海洛因，更不乏論及現存海洛因數 量、販毒所得、購入毒品成本等內容，顯見被告甲○○非僅 單純居於下游向上游即被告乙○○購入海洛因之地位。再由 證人即共犯甲○○於原審審理時，亦指證伊曾「海洛因賣掉 再把錢交給乙○○」；有時「當面拿錢給乙○○」等語（見 原審卷第104頁），亦與前揭通訊監察譯文所顯示對話情節 無悖。顯可證明被告乙○○負責提供海洛因貨源，再由被告 甲○○出面與他人交易，被告甲○○事前或事後再將販毒所 得交與被告乙○○乙節非虛，益徵被告甲○○、乙○○應係 基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，並互為分工之共犯結構至 明。其二人辯稱並未共同販賣海洛因與附表一編號1至12號
之對象云云，即難憑採。
(三)此外，並有前揭通訊監察書、通聯紀錄暨與證人吳錫麒、吳 浩任、李明潭於警詢、偵查中證述情節相符之通聯調閱查詢 單、通訊監察譯文、車牌號碼Ｇ7-0435自用小客車車籍查詢 單、車牌號碼8926-ＰＤ自用小客車車籍查詢單、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押情形及扣押物品照片、被 告乙○○、甲○○及證人李明潭分別採尿送驗之高雄市立凱 旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3份（均呈鴉片類、安非他命 類陽性反應）等件附卷可證。又自被告乙○○所駕駛之車牌 號碼8926-ＰＤ自用小客車內實施搜索，所扣得檢品37包經 送鑑後，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重8.83 公克（空包裝重11.63公克），純度31.16％，純質淨重2.75 公克乙節，亦有法務部調查局96年7月2日調科壹字第096230 54330號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第82頁），綜上，被告 乙○○、甲○○共同於附表一編號1至12所示時、地、方式 販賣海洛因與附表一編號1至12所示對象乙節，應堪認定。 至各次販毒數量、所得，除自前揭通訊監察譯文對話內容得 窺知一二外，委難查得實情，而證人李明潭、吳錫麒、吳浩 任既於警詢、偵查中證稱每次均向被告甲○○購買500元至1 000元代價之海洛因，是除有前述通訊監察譯文可得比對交 易金額而列於附表一所示販賣金額外，均以有利於被告甲○ ○、乙○○之認定，而以每次500元為渠等販毒之代價。三、被告乙○○於附表一編號13、14所示時、地販賣海洛因與李 明潭部分：
(一)
⑴此一部分事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人李明潭於警詢時供述：「（你如何與綽號『清源』之 男子連絡購買海洛因毒品? 共幾次?）我是用我使用之手機0 000000000、00-0000000電話撥打他的行動電話0000000000 號。我共向他購買2次海洛因毒品施用。第一次是於96年6月 20日中午12時許向『清源』在我住處前以1仟元購買1小包海 洛因毒品施用。第二次是於96年6月23日中午12時許向『清 源』在我住處嘉義縣東石鄉副瀨村143之1號前以1仟元購買1 小包海洛因毒品施用。(你在電話中如何向綽號『秋霖仔』 、綽號『清源』之男子稱要購買毒品?) 我都跟他說: 大ㄟ ，人家寄我1仟。他就知道我要購買1000元海洛因毒品了， 他們就將毒品送至我家前交易。以一手交錢一手交貨的方式 交易的。」等語（警卷第25頁）及證人李明潭分別於96年6 月26日、同年8月7日偵查中證稱：「（毒品來源？）向同村 莊之乙○○及秋霖仔買的；…96年6月20、23日我請乙○○
幫我拿了2次海洛因，每一次買1千元，總共2千元，錢拿給 乙○○，乙○○再拿到我家交給我…」、「96年6月20幾日 向乙○○拿海洛因2次，各1千元…乙○○再將海洛因送到我 家，我還欠乙○○2千元等語之情節相符（見偵卷第33、87 頁）。
⑵雖證人李明潭於偵查中曾證稱：請乙○○幫伊「拿」海洛因 等語，然證人李明潭於偵查中已先供證其毒品來源係向被告 乙○○、甲○○「買的」等語，與其警詢中之供述相符，且 證人李明潭先後證稱被告乙○○交付2次海洛因，不論是否 實際交付金錢，每次確均以1千元作為取得海洛因之代價。 衡情，販賣海洛因係違法重罪，非可公然為之，亦無公定之 價格，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。甚且，在警 調積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道 隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他 特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或平價賣 出之理。是以，證人李明潭於偵查中既結證係透過被告甲○ ○方才認識被告乙○○（見偵卷第86頁），伊與被告乙○○ 又無特殊情誼關係，被告乙○○豈甘為交情疏淺之證人李明 潭承擔刑責高風險，絲毫未取而無償交付或平價轉讓海洛因 之理？更遑論證人李明潭自始至終均未提及海洛因當時交易 行情、海洛因取得來源、請被告乙○○向何者購買海洛因等 代購情事，從而證人李明潭係向被告乙○○「購買」毒品無 訛。
⑶證人李明潭雖於原審審理時翻異前詞，改證稱伊前後與被告 乙○○同往購買海洛因2次。因伊不認識藥頭，方才請被告 乙○○幫忙拿，錢還沒拿給乙○○；偵查中所證述6月20幾 日向被告乙○○拿2次海洛因，被告乙○○有將海洛因送至 伊住處，伊欠被告乙○○2千元乙節，是伊將被告甲○○誤 認為被告乙○○，實際上伊陳證所指係被告甲○○交付2次 海洛因與伊；伊之前係因私人原因而積欠被告乙○○2千元 債務與購毒交易金額無關；每次均要被告乙○○幫忙調取2 千元的海洛因，錢已經給了。每次2千元都已經給被告乙○ ○，伊與被告乙○○一個人拿2千元云云（見原審卷第88至9 6頁）。惟查，證人李明潭於偵查中即明確指證被告甲○○ 販賣海洛因4至5次，直至被告甲○○被抓後，就向被告乙○ ○以每次1千元的代價拿過海洛因2次等語，則證人李明潭當 無誤認被告甲○○、乙○○之可能。再者，證人李明潭既先
供出伊所施用海洛因之來源係自被告甲○○處取得，實無故 意誣陷被告乙○○，再供出被告乙○○亦為毒品上游之動機 。又查證人李明潭於原審審理時就伊與被告乙○○一起購毒 之情節，先稱並未當場交付購毒價金給被告乙○○（見原審 卷第91頁），嗣又稱每次均先給付2千元給被告乙○○（見 原審卷第95頁）；先稱藥頭2次各拿2千元的海洛因給被告乙 ○○（見原審卷第91頁），嗣又稱「我們一個人拿2千元」 云云，則證人李明潭究係付清購毒價款亦尚未付清？伊與被 告乙○○一同購毒，每次向藥頭購買2千元，還是2人加總4 千元？前後均見矛盾。且伊與被告乙○○合購海洛因2次， 是否見到藥頭、被告乙○○交付多少價金給藥頭等節亦語多 含糊。綜上各節，在在顯示證人李明潭於原審審理時證述情 節，多為憑空虛捏，純係迴護被告乙○○故為不實之證詞， 應以證人李明潭於偵查中所為之證言較為可信。至證人李明 潭雖證以伊於偵查中，因繼續施用毒品致意識並不清楚云云 ，惟觀諸證人李明潭於偵查中不僅先後供證販毒者有被告甲 ○○、乙○○，並對交易次數、交易金額，甚而就伊與被告 乙○○分別於96年6月20日、同年月23日交易毒品之日期均 供述明確，顯難認證人李明潭於偵查中具結證述當時，有何 意識不清情狀，此節，亦難憑採。
(二)此外，並有車牌號碼8926-ＰＤ自用小客車車籍查詢單、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押情形及扣押物品照 片、證人李明潭採尿送驗之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液 檢驗報告1份（呈鴉片類、安非他命類陽性反應）等件附卷 可證。又警方自被告乙○○所駕駛之車牌號碼8926-ＰＤ自 用小客車內實施搜索，所扣得檢品37包經送鑑後，均含第一 級第6項毒品海洛因成分，合計淨重8.83公克（空包裝重11. 63公克），純度31.16％，純質淨重2.75公克乙節，亦有法 務部調查局96年7月2日調科壹字第09623054330號鑑定書在 卷可稽（見偵一卷第82頁），被告乙○○所持有毒品數量非 微，又分持數包，與販賣毒品者每每持有特定數量之毒品以 供分裝銷售情節相符，綜上，被告乙○○於附表一編號13、 14所示時、地販賣海洛因與證人李明潭2次之犯行，洵堪認 定。
四、被告乙○○轉讓甲基安非他命與米延祥部分： 此部分事實，業據被告乙○○坦承不諱，並經證人米延祥於 偵查中證述被告乙○○於96年5月14日交付1包價值約1千元 份量之禁藥甲基安非他命與伊，被告乙○○並未向伊收錢乙 情無訛，復與前揭監聽譯文內容互核符實（見警三卷第42頁 ），而得擔保真實性。另扣案自被告乙○○所駕駛系爭自用
小客車內所查獲3包晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命（驗後淨重0.26公克）， 亦有該醫院96年8月21日檢驗報告1紙（見偵一卷第112頁） 在卷可稽。是被告乙○○自白無償轉讓不足10公克之禁藥甲 基安非他命與證人米延祥乙節，核與事實相符，應堪採信。五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級 毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高 ，且刑責甚重，被告與附表所示之購毒者，僅屬一般交情， 自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。又按販賣海洛因乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準， 非可一概而論，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而 平價無端代他人轉交之理。另參酌被告販賣毒品海洛因之利 得，於本院審理時被告甲○○自承販賣壹包壹仟元海洛因可 以賺1百元之毒品供己施用左右，被告乙○○自承販賣壹包 五百元海洛因可以賺1至2百元左右（本院卷第144頁）。足 證被告甲○○、乙○○販賣毒品應有營利之意圖，灼然甚明 。
六、本件事證明確，被告2人確有如附表一編號1至12所示之共同 販賣毒品海洛因犯行，被告乙○○另有如附表一編號13至14 所示販賣毒品海洛因犯行，及如附表一編號15所示轉讓甲基 安非他命之犯行均堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥 字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現 行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以 衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4 項（現行管制藥品管理條例第3條第2項）所定之「化學合成 類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指 「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒 品。而上開列入禁藥之管理並未解除，為本院職權上所知悉 。則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之 規範。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布， 同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事 法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥 罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以 下罰金」，均較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70
萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未 必經公告之禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立法目 的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定 有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的 不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰 又本案被告乙○○於附表一編號15所示時地轉讓甲基安非他 命1小包與米延祥，不論依據證人米延祥證述約係價值1千元 份量之甲基安非他命，或是被告乙○○供述係轉讓2、3口份 量之甲基安非他命之情，均無逾10公克之可能，自不得依毒 品危害防制條例第8條第6項加重其刑，而應適用藥事法第83 條第1項之規定論處。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。又甲基安非他命係經行政院衛生署公告列為禁藥之 物品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二 級毒品。被告乙○○、甲○○就附表一編號1至12所示共同 販賣海洛因與李明潭5次、吳錫麒2次、吳浩任5次及被告乙 ○○就附表一編號13、14所示販賣海洛因與李明潭2次部分 ，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。被告乙○○就事實欄一、㈢部分即附表一編號15所示 犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○ 、甲○○各次持有第一級毒品或持有禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為其等各次販賣第一級毒品或轉讓 禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又被告乙○○、甲○○就附表一編號1至12所示部分，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、又被告乙○○、甲○○分別有事實欄所載之前科及執行紀錄 ，各有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表等件在卷可按，被告2人受徒刑之 執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定 本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘均依 法加重其刑，併此敘明。
五、被告乙○○就附表一編號1至14號所示部分、被告甲○○就 附表一編號1至12所示各次販賣第一級毒品各罪間，犯意各 別，各應分論併罰。公訴人認被告乙○○、甲○○所犯上開
各罪間，具有反覆及延續性實施之特質，應屬集合犯乙節， 尚有未洽。被告乙○○所犯附表一編號1至15號所示犯行， 犯意各別，各應分論併罰。另被告乙○○就事實欄一、㈢部 分即附表一編號15所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。起訴意旨認被告乙○○此部分係犯毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，尚有誤會 ，並經原審、本院當庭諭知被告乙○○攸關藥事法第83條第 1項之罪名（見原審卷第122 頁及本院卷第128頁審判筆錄） ，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實相同，爰依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴所引用之法條。
六、又按毒品危害防制條例第17條：「供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑」之規定，其立法理由係為鼓勵供出來源， 俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源云者，當係指供出 該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係 屬何人，始有本條減輕其刑之適用。至僅供出共犯，自非此 所謂之來源。又該條其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販 毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成 效，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉 之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案 查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台 上字第3970號判決參照）。被告乙○○為本件被告甲○○販 賣毒品海洛因之共犯，並非本件被告甲○○販賣海洛因而被 查獲毒品之來源或上手，已如前述，揆諸上開說明，被告甲 ○○自無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用，是被告 甲○○暨其辯護人以被告甲○○於警詢、偵查中供出毒品來 源，爰聲請依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑乙節， 尚難謂與法相符。
七、再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不 分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑，難免輕重 失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌 量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字 第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於 情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌 量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。基於 以上之理由，本院就販賣第一級毒品罪部分審酌：①被告乙 ○○、甲○○販賣海洛因之對象僅3人，次數分別為14次與1 2次，得款亦僅有9,900元、7,900元，渠等販賣對象不多， 所得不高，所販買之海洛因數量非鉅，核與一般毒梟販賣毒
品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，危 害社會程度亦較輕；②被告乙○○、甲○○所販賣之對象李 明潭、吳錫麒、吳浩任原即有施用毒品習慣，並主動以電話 聯絡被告甲○○、乙○○購買毒品，並非被告甲○○、乙○ ○為圖利而引誘或積極向李明潭等人兜售，綜合上情，足認 被告乙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀顯可 憫恕，被告乙○○等2人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度無期徒刑，猶嫌過重 ，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，但⑴ 包裝上開毒品海洛因之包裝袋，係被告所有供包裝上開毒品 以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。原審將查 獲之第一級毒品海洛因包裝袋依刑法第38條第1項第2款諭知 沒收，容有未洽，⑵原判決就被告乙○○轉讓禁藥部份，於 主文中諭知附表二編號4所示物品沒收，惟於附表一編號15 「處刑欄」下則諭知附表二編號4、5所示物品沒收，另主文 諭知附表二編號3號所示之物品沒收銷燬，惟於附表一編號1
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