臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第466號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃正彥 律師(扶助律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院96年度訴字第696號中華民國97年2月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4609號），提起上
訴（按本件共同被告丙○○經原審判決後，因不服提起上訴，於
本院審理中又撤回上訴），本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月。如附表編號肆所示犯罪所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○原係丙○○之女友，二人於民國（下同）九十五年十 一月間到九十六年二、三月間交往甚密。緣丙○○基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意（按丙○○犯本件共同販賣第三級 毒品案，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑陸年，上訴後， 於本院審理中撤回上訴，已判決確定），丙○○以其所有之 0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具， 於附表所示之時間、處所，販賣第三級毒品愷他命予陳宜萱 、吳心怡、張莉苹、王盟迪、余育誌。因乙○○係丙○○之 女友，於如附表編號四之時間、處所，與丙○○共同販賣第 三級毒品愷他命予甲○○一次。乙○○與丙○○二人販毒所 得分別如附表所示（其中乙○○部分如附表編號四所載）。 嗣於九十六年三月八日十一時十八分許，經警持搜索票在臺 南市○○街二二九巷二八弄三二號丙○○居住處搜索，在一 樓書房查獲丙○○所有之第三級毒品愷他命一包（驗前毛重 十四點六公克，取零點一公克檢驗，驗餘十三點三二公克） 、小夾鍊袋一包、大夾鍊袋一包；在丙○○使用之黑色袋子 裡，查獲第三級毒品愷他命五小包（驗前毛重三點八六公克 ，取零點一公克檢驗，餘三點七六公克）、夾鍊袋一包、販 毒聯絡用之0000000000號手機一支後，及與販毒 無關而向友人李志仁借用之0000000000號手機一 支（各含ＳＩＭ卡一張）；另在丙○○使用車牌號碼八Ｊ－ 九六六六號自小客車內，搜獲第三級毒品愷他命八小包（驗 前毛重六點五五公克，取零點零九公克檢驗，餘零點五三公 克）及小夾鍊袋一包，因而查獲乙○○販賣第三級毒品給甲 ○○一次，得款新台幣（下同）八百元（有關乙○○部分，
詳如附表編號四號所示）。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力方面）。
一、被告乙○○於本院審理時雖辯稱在警詢中之自白是警察要她 承認，且說他承認只是證明同案被告丙○○有販毒而已云云 ，然依被告乙○○警詢筆錄之記載，員警係以一問一答的方 式由被告自行陳述，過程中亦無誘導詢問等情事；此觀諸被 告乙○○警詢中之自白與證人甲○○就細節之部分均屬相符 （此部分詳後述）即明，復經警員即證人鄭世賢於原審到庭 證稱：「（你們有用威脅、脅迫之方式要乙○○供出他的犯 行嗎？）沒有」，「（你們為何會知道乙○○幫忙販賣毒品 ？）因為從先前的通訊譯文就知道乙○○有幫忙丙○○運送 毒品，所以之後在警訊筆錄中乙○○自己坦承曾經在金華路 三段麥當勞前賣毒品給一位胖胖的男生，我們在根據譯文知 道甲○○與丙○○也在那邊交易過，在去搜索甲○○時，讓 他指證丙○○有無叫她女朋友拿毒品給他，並讓他指認」， 「（是否根據乙○○的自白，從自白的時間點找出甲○○？ ）是的」，「（你們在訊問乙○○的時候，丙○○有要求她 要自白犯行嗎？）沒有」，「（你們有用威脅脅迫的方式要 乙○○供出她的犯行嗎？）沒有」等語（見原審卷九十七年 一月三日審判筆錄第二七頁至第二八頁），苟非被告乙○○ 自行供出，警員對於被告乙○○如何販賣第三級毒品、其有 無在在金華路三段麥當勞前賣毒品給一位胖胖的男生、交易 金額等節，均無法事先知悉（證人甲○○迄九十六年四月十 七日始到案製作筆錄，而被告乙○○之警詢筆錄早於九十六 年三月八日製作），況且，警詢筆錄中並未有警員以「誘導 」之方式詢問被告乙○○，而是由被告自行坦承上開具體販 毒之情節，準此以觀，堪認被告於警詢中之自白應與事實相 符（至於自白與證人證詞符合之部分，詳後述）。尤有甚者 ，被告乙○○於原審準備程序中並未爭執其自白之任意性， 從而，被告乙○○辯稱其當時係受誘導詢問，且受員警之言 語影響才有該些陳述云云，應不足採信，故本院認定被告乙 ○○於警詢中之自白有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。關於被告乙○○之部分，證人甲○ ○於警詢中之證詞，為審判外之陳述，且為被告乙○○所爭 執，本院認定證人甲○○於警詢之證述對於被告乙○○部分 無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品予證 人甲○○之行為云云，辯稱：「當天我沒有在場，我沒有販 賣毒品給甲○○，我不認識甲○○，也沒有送愷他命給他， 因為警察剛開始是問我去那裡，有無去送東西，就叫我承認 ，我就承認了，事實上沒有幫丙○○送愷他命給甲○○之犯 行」云云。惟查：
㈠被告乙○○於警詢中供稱：「（你是否曾替丙○○販售或運 送過愷他命毒品給他人？）我曾幫丙○○運送過毒品給他人 」，「（你共替丙○○運送過幾次毒品與他人交易？分別於 何時？何地？丙○○如何指使你替他運送毒品？你是否有替 丙○○收取交易金額？收取交易毒品之現金交付給何人？） 我只有替丙○○送過一次愷他命毒品給別人。我是上星期某 日凌晨，丙○○以0000000000號撥打我0000 000000號電話要我到仁德交流道附近某間檳榔攤找他 ，我就自行駕丙○○的車到該處找他，當時他給我一小包愷 他命毒品和一支電話號碼，號碼我忘記了，叫我到臺南市○ 區○○路「麥當勞」後打該支電話聯絡一男子，並替他收取 八百元現金，我就開車到他指定的麥當勞前，打該支電話約 三分鐘後有一個胖胖的男子走路過來直接開我車門，並問我 「阿佾呢？」我回答說: 「他在忙，是他叫我過來的」，隨 後他拿八百元（一張五百元、三張一百元鈔票）給我，我便 將丙○○交給我的愷他命毒品交給他，我就又開車返回仁德 將八百元親手交給丙○○，就送我回家了」等語（見警卷第 二九頁），足證被告乙○○確有替丙○○販賣過一次愷他命 毒品，而其方式，係被告丙○○以其0000000000 號撥打0000000000號之電話要被告乙○○至仁德 交流道附近某間檳榔攤找他，被告乙○○即自行駕被告丙○ ○的車至該處，經由被告丙○○交給被告乙○○一小包愷他 命毒品和一支電話號碼，被告乙○○即至臺南市○區○○路 「麥當勞」後打該支電話聯絡一男子（按即證人甲○○，關 於證人甲○○之部分，詳後述），並替被告丙○○收取八百 元現金，而在交易之過程中，該男子係直接開車門，並問被 告乙○○「阿佾呢？」，被告乙○○即回答: 「他在忙，是 他叫我過來的」，隨後該男子他拿八百元給被告乙○○，被
告乙○○即將被告丙○○交給我的愷他命毒品交給該名男子 ，並開車返回後，將八百元親手交給被告鄭仕無誤 (見被告 乙○○於96年3月8日警詢筆錄)。
㈡證人甲○○於原審審理時亦證稱：「（毒品是如何取得？） 愷他命是向丙○○買的」，「（向丙○○買過幾次？）好幾 次」，「（交易的情形如何？）我要買的時候我會打電話給 他，看他是要拿給我還是我去向他拿」，「（毒品是否都是 丙○○交給你的？）有一次不是，但是我不知道那是誰」， 「…我說有一次不是丙○○送的，我說是一位女孩子送的… 」，「（你在偵訊為何說那是乙○○？）只有問我說是不是 丙○○的女朋友，我以為是，我從車後門進去，我只知道是 一個女的…」，「（那次開什麼車？）就是之前他開雅哥的 那輛車」，「（你陳稱有看過那個女生開車來，請形容那個 女生的樣子？）瘦瘦的，當天好像有穿裙子」，我上車後有 問她說阿益呢，她說他在忙，之後我就下車了」，「（該名 女子當天是否開墨綠色雅哥的車子？）是的。是否可以認得 那部車子是丙○○的。那部車子是丙○○所使用的…」等語 （見原審九十七年一月三日審判筆錄第二一頁），足證證人 甲○○向被告丙○○購買第三級毒品愷他命時，曾經有一次 並非由被告丙○○直接販賣，而是由被告委由一名女子代為 販賣，是時係證人甲○○進入一部被告丙○○所使用之墨綠 色雅哥之車子，當時證人甲○○並問該名女子：「阿佾呢？ 」，該名女子則回答說：「他在忙，是他叫我過來的」等語 ，經核與被告乙○○前開警詢中之自白：「我就開車到他指 定的麥當勞前，打該支電話約三分鐘後有一個胖胖的男子走 路過來直接開我車門，並問我「阿佾呢？」我回答說：「他 在忙，是他叫我過來的」，並完成毒品之交易」等語完全相 符（見警卷第二九頁），足證證人甲○○所稱該名代被告丙 ○○販賣毒品之女子，確為本案被告乙○○無訛，否則，何 以上開二人間之對話：「阿佾呢？」「他在忙，是他叫我過 來的」，竟完全相同？顯見被告乙○○於警詢中自白其曾開 車代被告丙○○販賣第三級毒品愷他命等語，確與證人甲○ ○於原審所證述之詞相符而屬可信，益證被告乙○○確有販 賣第三級毒品愷他命予證人甲○○一次無誤。
㈢再據證人甲○○於本院上訴審詰問時證述有一次係由一名女 子駕雅哥之車子送一包第三級毒品愷他命來賣給伊八百元等 情甚詳在卷如下：
法官 問：你總共向丙○○買幾次愷他命？
甲○○答：第一次是買八百元，之後又有三次，其中有一次 是一名女孩子拿過來的。
審判長問：有女孩拿愷他命給你，那一次你買多少錢？ 甲○○答：八百元。
法官 問：你向丙○○買八百元的愷他命，有一名女子拿過 來給你，那女子是開什麼車子？
甲○○答：是丙○○的雅歌墨綠色的車子，當時我有從後右 座上車，我問那一名女子阿益（指丙○○）在哪 裡，那一名女子說在忙，我當時錢交給那一名女 子拿愷他命後就離開了，是在台南市○○路○段 麥當勞旁邊交愷他命的。
審判長問：你第一次向丙○○買愷他命及一名女子交給愷他 命的金額都是八百元，確實嗎？
甲○○答：實在。
如依證人甲○○之證述向該名女子購買第三級毒品愷他命之 時間、地點、金錢等情核與被告乙○○於警詢所供承曾以八 百元之價格賣過第三級毒品愷他命給甲○○一次之情節相符 ，因此被告乙○○有賣第三級毒品愷他命一次給甲○○之犯 行應係真實。
㈣況且，共同被告丙○○於原審以證人之身分證述：「你是否 認識乙○○？）認識」，「（什麼關係？）以前是我女朋友 」，「（除了乙○○之外，有無其他女朋友？）沒有」，「 （你的車子，除了你在使用，乙○○有無在使用？）她偶而 會使用」等語（見原審卷九十三年一月三日審理筆錄第二五 頁），依其所言，被告乙○○確曾駕駛其車，此外，依共同 被告丙○○上開證述，被告丙○○並無其他女朋友，則該名 女子既可駕駛被告丙○○所有之車子，並向被告丙○○取得 一小包愷他命毒品和電話號碼，進而至臺南市○區○○路「 麥當勞」後，打該支電話聯絡證人甲○○，並替被告丙○○ 收取八百元現金，以完成販賣第三級毒品之行為，衡諸經驗 法則，若非與被告丙○○具備相當程度之信賴條件或信任關 係，顯然不可能由他人代勞而交付政府嚴格管制之第三級毒 品愷他命，並從事買賣之行為，彰彰甚明，益證被告乙○○ 確有於九十六年二月底或三月初某日，由被告丙○○即以電 話聯絡被告乙○○前往臺南縣仁德交流道附近某一檳榔攤會 合，將第三級毒品愷他命一包、聯絡之行動電話號碼交予被 告乙○○後，推由被告乙○○駕丙○○所有之車，至臺南市 ○區○○路麥當勞，將愷他命一包交予甲○○，並收取八百 元，甚為灼然。準此以觀，被告乙○○辯稱：「當天我沒有 在場，我沒有販賣毒品給甲○○，我不認識甲○○，也沒有 送愷他命給他」云云，顯不可採，仍應以其於警詢之自白及 證人甲○○所證述之詞，與事實較為吻合而屬可信，殆無疑
義。證人丙○○於原審固另證稱：「（有無其他女性會使用 你的車子？）很多，我的車子算是公車，很多人都會使用」 云云，然查：關於自己所有之車輛，除非係近親好友，始會 偶爾借用駕駛，如與自己沒有相當之關係，不僅必須承擔車 子被開走或為其他不法用途之結果（甚至為警開立罰單）， 而參酌證人稱其車子算是「公車」，很多女性會使用其車子 云云，不僅未舉證其說，且參諸經驗法則及論理法則，車子 必須透過鑰匙始能發動，苟與自己無相當之信任關係，逕將 鑰匙交由無信任關係之人，亦極有可能被另外打造、複製， 因此，證人丙○○泛稱其車子係屬公車乙節，顯不可信，甚 為明確。再據證人丙○○於97年5月28日本院上訴審審理中 亦證述「當時伊駕本田雅歌二千ＣＣ，乙○○偶而會開我的 車子，我開雅歌二千ＣＣ的車子是墨綠色」等情核與證人甲 ○○所證述該名女子係駕雅歌墨綠色的車子拿一包第三級毒 品愷他命賣給伊八百元情節相符，更足以證明確係丙○○叫 被告乙○○駕駛丙○○所有之雅歌墨綠色的車子將第三級毒 品愷他命交給甲○○無誤。
㈤又按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪 之成立（最高法院十八年度上字第七六七號判例參照）；另 販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度 臺上字第一六五一號、九十四年度臺上字第五三一七號判決 參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤 以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源 管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或 其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損 或以平價賣出之理。易言之，本案販賣第三級毒品之最輕本
刑為五年以上有期徒刑之罪，罪責非輕，而為警方嚴加查緝 之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第三級毒品者，若 非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受 重刑處罰之危險，而以平價或低價販賣毒品之理，足證被告 乙○○與已判決確定之共同被告丙○○販賣第三級毒品確有 營利之意圖至為明顯，被告乙○○如附表編號四之部分固然 形式上係替被告丙○○販賣，惟其與被告取得毒品販賣差價 之主觀意圖，就共同被告以行為分擔之模式販賣仍然相同， 並不因推由何人販賣而影響其主觀意圖之結果，故被告乙○ ○亦具有意圖營利之意思，洵屬無訛。查被告乙○○以如附 表編號四所示之方式，販賣予證人甲○○，其間不僅以通話 費用不低之行動電話進行聯繫，被告乙○○前揭行為亦須承 擔東窗事發之牢獄風險及有形與無形之成本，是斷無不反應 於愷他命售價之理，因此，堪認被告乙○○與已判決確定之 共同被告丙○○販售第三級毒品時，均係基於販賣賺取價差 之營利意圖，彰彰甚明。
㈥綜上各節以觀，被告乙○○確有於附表編號四之時、地，販 賣第三級毒品予證人甲○○之事實已然明確，此外，並有共 同被告丙○○所有並經扣案之第三級毒品愷他命一包（驗前 毛重十四點六公克，取零點一公克檢驗，驗餘十三點三二公 克）、小夾鍊袋一包、大夾鍊袋一包、第三級毒品愷他命五 小包（驗前毛重三點八六公克，取零點一公克檢驗，餘三點 七六公克）、夾鍊袋一包、販毒聯絡用之手機000000 0000號（含ＳＩＭ卡一張）、第三級毒品愷他命八小包 （驗前毛重六點五五公克，取零點零九公克檢驗，餘零點五 三公克）及小夾鍊袋一包可資佐證，而扣案之前開毒品經內 政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ） 鑑定結果確含有第三級毒品愷他命之成分，此有該局九十六 年六月五日刑鑑字第○九六○○七五○八三號鑑定書一紙在 卷可按，從而，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行，洵 堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之 第三級毒品。核被告乙○○如附表編號四所為，係違反同條 例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告乙○○與共同被告 丙○○就附表編號四之部分，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。被告之辯護律師於本院審理中辯稱被告所為 係屬幫助犯云云，但查本件被告乙○○駕駛共犯丙○○之雅 哥自用小客車前往將第三級毒品愷他命交給甲○○，並收取 販賣所得八百元，平常被告乙○○與丙○○係屬很好之男女
朋友關係，又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪 加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，如在 正犯實施前，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入 犯罪之實施，仍成立共同正犯，不得以從犯論，被告乙○○ 既聽從丙○○之指示親自駕車將第三級毒品愷他命販賣給甲 ○○，並收取八百元，則被告乙○○顯有犯意之聯絡及行為 之分擔，應屬共同正犯，而非幫助犯，則被告辯護人辯稱被 告乙○○所為係屬幫助犯云云，顯不足採信。
㈡再按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑」， 然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又按刑法 第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時 ，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應 達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑 事庭會議決議參照）。查本案被告乙○○販賣第三級毒品， 助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告乙○○販 賣第三級毒品次數僅為一次、所得僅為八百元，獲利並非豐 厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟 者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑 ，故就被告乙○○販賣第三級毒品之部分，法定刑最低為五 年有期徒刑，最高為十五年以下，減輕後得審酌之刑度則為 二年六月以上七年六月以下，罰金則減輕其刑二分之一，爰 在此範圍內量定被告乙○○之宣告刑。
㈢又被告之辯護律師於本院審理中辯稱被告乙○○於警詢中承
認犯罪事實，係屬自首云云。但查：刑法第六十二條所謂自 首以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員， 而受法律上之裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自 己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。依承辦警 員即證人鄭世賢於原審到庭證稱：「法官問：「（你們為何 會知道乙○○幫忙販賣毒品？）證人鄭世賢答：因為從先前 的通訊譯文就知道乙○○有幫忙丙○○運送毒品，所以之後 在警訊筆錄中乙○○自己坦承曾經在金華路三段麥當勞前賣 毒品給一位胖胖的男生，我們在根據譯文知道甲○○與丙○ ○也在那邊交易過，在去搜索甲○○時，讓他指證丙○○有 無叫她女朋友拿毒品給他，並讓他指認」等語（見原審卷九 十七年一月三日審判筆錄第二七頁至第二八頁），因此依警 員鄭世賢之證述以觀，警方早從監聽譯文就發覺被告乙○○ 有與其男友丙○○販賣毒品之嫌疑，而被告乙○○於警詢中 坦白承認僅能認係自白，而非自首，況被告乙○○於原審及 本院審理中為了逃避罪責，均極力否認有販賣第三級毒品愷 他命之犯行，不願接受裁判，更與自首要件不合，綜上所述 ，本件被告乙○○於警詢係屬自白，而非自首，則被告之辯 護律師於本院審理中辯稱被告乙○○於警詢中承認犯罪事實 ，係屬自首云云，經核與自首要件不合，亦不足採信。三、原審予以論罪科刑，並對被告乙○○量處有期徒刑二年九月 ，固非無見。惟查：毒品危害防制條例對於持有第三級毒品 愷他命並無處罰明文，惟原審於理由欄內竟論被告乙○○持 有第三級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪云云，即有未洽。被告乙○○上訴意旨猶執前詞，否 認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判 決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○與其男 友丙○○貪圖不法利益，竟販賣毒品供甲○○施用，被告乙 ○○僅係受被告丙○○之指示而實行一次販賣第三級毒品之 構成要件行為，而被告乙○○從事毒品販賣，令買受毒品者 沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢 買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會 、個人之傷害可謂至深且鉅，暨考量依目前證據調查結果顯 示被告販賣毒品之數量、次數、所得款項此外，參照販賣毒 品戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，被告乙○○ 於查獲時警詢中固亦自白犯罪，但於原審及本院審理時隨即 改口否認，並斟酌其犯罪所得、犯後態度等一切情狀，對被 告乙○○依刑法第五十九條減輕其刑後量處如主文第二項所 示之有期徒刑二年九月，以資儆懲。又被告乙○○販賣第三 級毒品愷他命所得為八百元，為販毒所得之物，應依毒品危
害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
四、至另扣案小夾鍊袋二包、大夾鍊袋一包及夾鍊袋一包，並無 證據證明與本案販毒有何關連性，自無從宣告沒收，附此敘 明。又扣案之行動電話0000000000號（易利信七 五○Ｉ）之ＳＩＭ卡一張為被告丙○○所有供其自己販賣第 三級毒品愷他命所用之工具，並非與被告乙○○共同販賣第 三級毒品愷他命所用之物，業據被告丙○○供述無訛（見原 審卷九十七年一月三十日審判筆錄第八頁），此部分與被告 乙○○無關，已在共同被告丙○○部分諭知沒收，本院認無 庸再於被告乙○○部分諭知沒收。而0000000000 號行動電話之ＳＩＭ卡一張（易利信Ｋ六一八Ｉ），並非被 告乙○○與被告丙○○所有，亦據被告丙○○供述明確（見 同卷同頁），該行動電話之ＳＩＭ卡一張爰亦不另行宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第18條第1項後段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
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│編號│販賣愷他命時間│販賣愷他命之地點、對象、次數及價格 │
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│一 │九十六年一月十│在臺南市○○路與開山路路口統一超商前│
│ │九日 │，以每包新臺幣（下同）八百元販賣愷他│
│ │（丙○○單獨販│命予陳宜萱一次（販毒所得為八百元）。│
│ │賣部分） │ │
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│二 │九十五年九月底│在臺南市○○○街十二巷一號前，販賣愷│
│ │至九十六年三月│他命予吳心怡五十次，以每次二千元至五│
│ │二十二日止 │千元之價格（依最有利於被告之原則，以│
│ │（丙○○單獨販│五十次乘以每次二千元，其販毒所得為十│
│ │賣部分） │萬元）。 │
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│三 │九十六年二月間│在臺南市中國戲院等處，以每包八百元價│
│ │（丙○○單獨販│格，販賣愷他命予張莉苹三、四次（依最│
│ │賣部分） │有利於被告之原則，認定販賣三次，販毒│
│ │ │所得為二千四百元）。 │
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│四 │九十六年二月及│在臺南市○○路附近，由以每包八百元價│
│ │三月間 │格，販賣愷他命予甲○○三次，其中一次│
│ │（乙○○與鄭仕│，丙○○與甲○○聯絡好在臺南市南區金│
│ │佾共同販賣部分│華路「麥當勞」店前交易第三級毒品愷他│
│ │） │命，丙○○即以電話聯絡乙○○前往臺南│
│ │ │縣仁德交流道附近某一檳榔攤會合，楊可│
│ │ │芳到達後，丙○○將第三級毒品愷他命一│
│ │ │包、行動電話一支交予乙○○，囑乙○○│
│ │ │駕丙○○所有之車，至臺南市○區○○路│
│ │ │麥當勞，將愷他命一包交予甲○○，並收│
│ │ │取八百元。乙○○即基於共同販賣愷他命│
│ │ │之犯意，駕車前往約定地點，以丙○○交│
│ │ │付之行動電話與甲○○聯絡，將第三級毒│
│ │ │品愷他命交予甲○○，並收取八百元交付│
│ │ │丙○○（丙○○販毒所得二千四百元，楊│
│ │ │可芳販毒所得八百元）。 │
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│五 │九十六年二月間│在臺南市○○○街三十四號附近，以每包│
│ │（丙○○單獨販│八百元之價格，販賣愷他命予王盟迪二、│
│ │賣部分） │三次（依最有利於被告之原則，認定販賣│
│ │ │二次，販毒所得一千六百元）。 │
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│六 │九十六年二月間│在臺南市○○路上，以三包二千元之價格│
│ │（丙○○單獨販│，販賣愷他命予余育誌三、四次（依最有│
│ │賣部分） │利於被告之原則，認定販賣三次，販毒所│
│ │ │得六千元）。 │
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