臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第234號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡清河 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院95年度訴字第1337號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7047號、第9060號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）八十七年三月一日至 九十五年二月二十八日期間，擔任臺南縣安定鄉鄉長職務， 負責綜理該公所各項業務，係依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於八十七年六月至 八十九年三月間，對於主管之安定鄉公所工程採購事務，明 知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖 他人之利益，竟基於圖他人不法利益之概括犯意，連續違背 法令，直接圖黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、 蘇本雄、李春生等人不法利益，因而使渠等分別獲得新台幣 （下同）620, 200元、1,989,480元、3,213,000元、 1,415,420元、496, 000元、1,808,852元及679,000元等利 益，其情形分述如下：
（一）於八十八年五月二十七日政府採購法施行前，對於一定金 額（五千萬元）百分之十以下，如附表一編號一至二、附 表二編號一至五、附表三編號一至九、附表四編號一至五 、附表五、附表六編號一至六、附表七編號一至二所示之 工程採購，依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例」第六條及第十九條之規定，對於採取比價 方式辦理之工程採購，應經「確實」比價程序為之，竟事 先要求黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本 雄、李春生等人分別提供廠商名單，再由甲○○在黃瑞雲 等人分別所提供之固定組合廠商名單中，指定三家進行虛 偽比價。嗣由黃瑞雲等人以圍標方式參與比價，致在等同 於無人競標之情形下，由黃瑞雲等人以接近底價之價格， 得標承做工程（承攬人、得標、陪標廠商、底價及得標價 詳如附表所示）。
（二）於八十八年五月間，辦理如附表一編號三「安定、南安、 海寮等三村道路排水」工程採購（採購金額二百萬四千元 ），依當時有效之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注
意事項」第三條第一項之規定，工程招標自發圖之日起迄 開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十四日， 則上開工程之開標日期，已在八十八年五月二十七日政府 採購法施行以後，應依政府採購法規定辦理開標、審標及 決標，即應以公開招標方式為之，竟假借「雨季在即」之 理由，將開標日期提前於八十八年五月二十六日，並在黃 瑞雲所提供之廠商名單中，指定盛發土木包工業、協瑨營 造有限公司、順程土木包工業等三家進行虛偽比價。嗣由 黃瑞雲以圍標方式參與比價，致在等同於無人競標之情形 下，由黃瑞雲以盛發土木包工業名義，以1,960,000元接 近底價（2,004,000元）之價格，得標承做工程。（三）於政府採採購法施行後，對於未達公告金額（八十八年十 二月三十一日前為二百萬元，八十九年一月一日起為一百 萬元），其金額逾公告金額十分之一，如附表二編號六至 八、附表三編號十、附表四編號六、附表六編號七至九、 附表七編號三所示之工程採購，依當時施行之「台南縣機 關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定，雖得採限制 性招標，邀請二家以上廠商比價，惟需符合政府採購法第 二十二條第一項各款情形之一，且須由機關承辦採購單位 評估符合需要，經機關首長或其授權人員核准，並應報上 級機關（即台南縣政府）核准始可，竟逕行指示不知情之 安定鄉公所秘書郭天明批示採限制性招標，並由甲○○在 陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人分別所提 供之廠商名單中，指定三家進行虛偽比價。嗣由陳憲志等 人以圍標方式參與比價，致在等同於無人競標之情形下， 由陳憲志等人以接近底價之價格，得標承做工程（承攬人 、得標、陪標廠商、底價及得標價詳如附表所示）。 因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖 利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。 又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯 罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料（最高法院五十三年著有台上字第六五六號、二十九 年上字第三一０五號著有判例可資參照）。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有
罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照） 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上 字第六十七號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第一百六十 一條，已於九十一年二月八日修正公布，依該條第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，自應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照 ）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述，證人黃 瑞雲、王海祥、黃福耀、陳憲志、劉峰銘、陳輝煌、趙國祥 、謝國聰、徐英嘉、黃世賢、郭盈宏、黃金義、王阿恁、許 益維、蘇庚申、鄭國樑、林進順、龍約呈、江孟峰、蘇本雄 、蘇麗娟、黃振利、李政泰、李春生、林育生、陳丁在、郭 天明、許進芳、蔡全和等於警詢及偵查中之陳述，林進順處 扣押資料，及如起訴書附表一至七所示工程採購資料為其論 據。另到庭檢察官補充理由稱：
（一）按公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之 方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發 包工程，俾達節省公帑之目的。依原判決認定之事實，被 告之犯行，已使原判決所示工程失其競標之作用，自非公 平之競標比價，而無異於圍標；其形式上雖具比價之名， 實質上則均由內定之廠商得標而未能實質發揮比價競標之 功能。被告勾串廠商以違法犯罪之方式，使廠商無須競標 即可以接近底價之價格得標，各該工程經結算結果，廠商 實際所獲之利益，縱未高於同業合理之利潤，然渠等以違 法犯罪之手段，使廠商獲得之該項利潤，茍係廠商原本無 法取得或不應取得者，則其如何得謂為非屬不法利益（參 見最高法院94年度台上字第5933號、95年度台上字第7141 號判決意旨）。
（二）經查，本件被告甲○○事先要求黃瑞雲、陳憲志、趙國祥
、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生等人分別提供廠商名 單，再由被告在黃瑞雲等人分別所提供之固定組合廠商名 單中，指定三家進行虛偽比價，嗣由黃瑞雲等人以圍標方 式參與比價，致在等同於無人競標之情形下，由黃瑞雲等 人以接近底價之價格，得標承攬起訴書附表所示之工程。 是以，被告以違法犯罪之手段，使黃瑞雲等人獲得各該工 程經結算後所獲之利潤，因係其等原本無法取得或不應取 得者，自屬所謂之不法利益。
（三）另參酌財政部所訂八十七、八十八及八十九年度有關營造 業同業利潤標準表所載，「土木包工」、「一般土木工程 」、「道路工程」等業之淨利率（即毛利率減掉費用率） 均為十%，是黃瑞雲等人以圍標方式得標起訴書附表所示 之各該工程，經結算後所得之利潤，應為各該工程得標價 之十%。據此統計該利潤數額後，應認黃瑞雲、陳憲志、 趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生所獲利益分別 為620,200元、1,989,480元、3,213,000元、l,415,420元 、496,000元、l,808,852元及679,000元，上述金額即為 被告所犯本件圖利罪嫌所圖之不法利益。
四、訊據被告堅決否認有被訴之圖利犯行，辯稱：我依法指定三 家進行比價程序。我都是依法辦理，附表一編號三之工程真 的是雨季在即，故依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 察條例」辦理，並沒有依照政府採購法辦理。當初未達公告 金額的工程，台南縣所有鄉鎮市公所均採限制性招標，且承 辦人員也沒有告知我要呈報縣政府核准，依我瞭解當時台南 縣所屬的鄉、鎮、市公所沒有人呈報縣政府。當初政府明文 規定三家比價，一些資料是前任鄉長留下來的，並由地方人 士告知哪幾家廠商做得比較好，所招標工程都是小工程，考 量廠商的品質，地方人民反應亦良好，就沒有考慮這麼多， 就讓聲譽比較好的廠商來做等語。
五、再按貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱【圖利】，係指 圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並 將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利 益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有 不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是 否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或 措施不當因而使人獲利，即據以推定，有最高法院八十六年 度台上字第一四六三號判決足資參照。又貪污治罪條例業於 九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款圖 利罪之犯罪構成要件已修正為：「對於主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因
而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責雖屬相同，然 修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「 圖『自己或其他』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之 客觀要件，較修正前更為嚴謹，而有利於被告，是被告為被 訴行為時，固於前開法文修正生效前，惟依刑法第二條第一 項但書規定，仍應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第六 條第一項第四款規定。故修正後圖利罪之成立，除須行為人 有【圖利之犯罪故意】外，並須公務員對於主管或監督之事 務，【明知為違背法令】，而圖得私人之不法利益，並有【 因而獲得利益】之結果，始屬相當。
六、查政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，並自公 布日後一年施行，本案公訴意旨（一）、（二）工程之均成 立於政府採購法施行之前，自不適用政府採購法。又查，政 府採購法第八十七條第三項之規定：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以 下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，並未限 制借用他人名義或證件參與投標之行為，即借牌投標者，尚 非當時之禁止行為（按為防止借牌投標之行為政府採購法於 九十一年二月六日始增訂第八十七條第五項：「意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」）。是在公訴 意旨（一）、（二）犯罪之時間，社會上之工程以借牌來投 標施者作比比皆是，且政府採購法並不處罰借牌投標者之行 為，是當時黃瑞雲等人即無違反政府採購法第八十七條第三 項、第五項可言，合先敘明。
七、再查：
（一）證人黃瑞雲於台南縣調查站雖證稱：「甲○○為了還我選 舉人情有答應我，我乃提供協晉營造及順程土木給他作為 搭配我所有之盛發土木參與招標之陪標廠商，…」、於偵 查中證稱：「我是在甲○○剛擔任安定鄉鄉長時，有親筆 寫該四家廠商名單給方煌樟，要方煌樟轉交給甲○○，之 後公所就直接通知我投標工程，…」等語（見他字卷第55 頁背面、61頁）；證人趙國祥於台南縣調查站雖證稱：「 目前安定鄉公所均由總務負責聯繫廠商比價，之前部分工 程陪標廠商名單係由我事先提供給安定鄉公所，至於提供 給何人我已不記得。」等語（見他字卷第60頁背面─應係 80頁背面，因前面70頁處誤編為50頁）；證人陳憲志於偵 查中證稱：「我應該是有提供廠商名單給公所，但是時間 隔那麼久了，我不能確定，我忘記提供給誰了。」等語（
見他字卷第92頁─應係112頁）。雖證人黃瑞雲、趙國祥 、陳憲志等三人於原審審理中並無為相同之證述（見原審 卷第91─92頁、99頁、104頁）。但渠等於調查站及偵查 中所證之詞均係出於渠等自由意思之下所為，渠等所承包 之工程參與之比價廠商又完全相同，是渠等於調查站及偵 訊時之證詞並非無據。至於本案工程其他得標廠商王淳哲 、林進順、蘇本雄、李春生等證人，雖於調查、偵查、原 審審理中，則從未證述曾提供廠商名單給安定鄉公所，惟 渠等所承包之工程參與比價之廠商竟然相同。是公訴人認 被告「竟事先要求黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林 進順、蘇本雄、李春生等人分別提供廠商名單，…」，尚 非無據。
（二）證人黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄 、李春生等人，迭於調查、偵訊、原審審理中，從未證述 被告或公所其他人員曾事先洩漏工程之底價給彼等知悉。 而證人黃瑞雲於偵查中證稱：「（鄉長甲○○有無事先透 露底價給你？）沒有，我是自己估算的，我是按照往例知 道大部分都是以工程預算金額的九成在核算底價的。（你 如何知道每件工程之預算金額？）我是從代表會預算書去 查詢該件工程之預算金額，我通常都是以預算金額之八成 九作為投標金額。」等情（見他字卷第61頁）。據此，可 知工程之底價，欲承包之廠商應可預估，重點在於有無其 他廠商會來以低價承包？而公訴人亦未舉證被告有洩漏工 程底價給黃瑞雲等人之證據。是於本案即難認被告有洩漏 底價之違法情事。
（三）據上，可知被告本案是否犯圖利罪，即應回歸圖利罪構成 要件之探討。亦即，檢察官舉證之證明強度，應達於被告 主觀上具「明知違背法令」之直接故意（間接故意或重大 過失均不包括在內）、及「所圖取利益係屬不法」之犯意 ，尚不能僅憑公務員行為失當因而使人獲利，即據以推定 為公務員之被告之犯罪事實。
八、於公訴意旨（一）部分：
（一）公訴人主張上開得標廠商即證人黃瑞雲等七人係以邀其他 二家廠商陪標或向其他廠商借牌陪標，並虛偽比價因而得 標屬實，雖非無據，已如上述。然查，被告指定三家參與 比價，於其行為時，屬被告之行政裁量權，並未違法。又 依卷內證據，僅得認定被告對系爭工程確有指定三家廠商 名單給安定鄉公所秘書郭天明交給公所承辦單位通知該三 家廠商來公所進行比價（見原審卷第166頁郭天明之證詞 ）。但尚無確切證據足證被告事先教唆或與得標廠商私下
共謀以虛偽比價方式標得該些工程。是公訴人認被告「指 定三家進行『虛偽』比價」（詳起訴書第2頁第4行、第3 頁第3、4行），尚有未洽。否則「比價紀錄表」既然不實 登載，被告豈非與得標廠商，甚至與公所行政室負責製作 比價紀錄表之人員蔡全和等人（若非不知情），另共犯刑 法第二百十六條、第二百十三條行使公文書不實登載罪？ 何以黃瑞雲等七人並無被檢察官起訴觸犯上開之罪，此有 彼等七人之台灣高等法院被告前案紀錄表附本院卷可稽。 是尚無證據證明被告主觀上具「明知違背法令」、「積極 圖取不法利益」之意思。
（二）投標工程本應有一定之利潤存在，此為眾所周知之事，故 不論黃瑞雲等七人或他人承作本案各件工程，依常情皆獲 有一定之利潤，是自不能謂本案各件工程交予黃瑞雲等七 人承作，即係圖利彼等七人，交予他人承作即非圖利他人 ，本案工程有無圖利黃瑞雲等七人，自應以本案工程施作 之品質與其所獲得之利潤相較結果是否極顯不相當？為論 斷之依據。經查：公訴人認黃瑞雲等七人得標起訴書附表 所示之各該工程，經結算後所得之利潤，為各該工程得標 價之十%，而依八十八年及八十九年度有關營造業同業利 潤，道路工程類及濬水工程類，均為十%，有財政部台灣 省南區國稅局九十六年二月十三日南區國稅審一字第0960 005367號函及所附營造業同業利潤標準表二紙附原審卷可 稽。而本案上開工程固係借牌承作，然經完工後，均完成 驗收並已正常運作，並無何施作不當之情事，此為公訴人 所未爭執，且查無台南縣安定鄉公所對上開工程，於完工 後運作，有何設計、規劃或建造不當之情事。是本案亦無 積極之證據可資證明黃瑞雲等七人所獲得之利潤與一般工 程依常情之施作利得有何顯著差異之情況。故黃瑞雲等七 人所得之工程利潤，並無不法利益可言。
（三）綜上，被告所為既非不法，即不得謂其主觀上有違背法令 之直接故意，黃瑞雲等七人因承包系爭工程因而獲得之合 理利益，亦非屬不法利益。是被告自無所謂圖利黃瑞雲等 七人不法利益可言，至為灼然。
九、於公訴意旨（二）部分：
查依八十八年台南氣象站逐日雨量資料所載（見原審卷第69 頁）可知，自五月下旬起至八月中旬止，固為雨季，被告所 辯「雨季在即」尚非不可採，且亦屬其行政裁量權。且縱認 被告將本件工程由公開招標方式改為比價，有規避採當時即 將施行之政府採購法之嫌，然既認黃瑞雲因承包系爭工程不 得認係因而獲得不法利益，有如上述，則被告此部分之行為
，與圖利罪之構成要件自不相符。
十、於公訴意旨（三）部分：
（一）按機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十 二條辦理者外，應公開招標，政府採購法第十九條定有明 文。又符合各該情形，依第二十條辦理者，得採選擇性招 標，依第二十二條辦理者，得採限制性招標。同法第二十 條及第二十二條分別定有明文。查公訴意旨（三）部分所 載之工程，係未達公告金額（僅其金額逾公告金額十分之 一之工程），故自無上開條文之適用，公訴人認「需符合 政府採購法第二十二條第一項各款情形之一」云云（起訴 書第2頁倒數第3行），尚有誤會。申言之，依規定本即得 無條件採限制性招標。
（二）至於依「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」規定， 應報上級機關（即台南縣政府）核准始可採限制性招標者 。經查，被告於系爭工程雖依政府採購法之規定批示採限 制性招標，惟之後相關承辦人員均未有任何人主張並知會 有須報上級機關即台南縣政府之上開規定，業據台南縣安 定鄉公所總務許進芳、民政課技士蔡全和證述在卷（見偵 字第7074號卷第187─189頁、第243─244頁）。可知當時 政府採購法剛實施不久，連安定鄉公所之相關承辦人均對 該法尚未熟稔，並不知台南縣政府有此規定，何況並非主 辦採購業務之被告，是被告上開所辯，並非無據，其應無 違法之故意。且縱有此項程序上之瑕疵，然既認黃瑞雲等 七人因承包系爭工程未因而獲得不法利益，有如上述。則 被告此部分之行為，亦與圖利罪構成要件有間。十一、綜上所述，可知檢察官所提出之證據，既不足為被告有犯 圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本 院形成被告犯該罪之心證，被告之行為尚與貪污治罪條例 第六條第一項第四款之規定有間。此外，復查無其他積極 證據足以證明被告確有上揭之犯行。原審因予諭知無罪判 決，經核於法並無不合。
十二、檢察官上訴意旨，認被告確有指定陪標廠商及已使黃瑞雲 等人獲得原本無法取得或不應取得之利潤，依最高法院九 十四年度台上字第五九三三號、九十五年度台上字第七一 四一號判決意旨，自屬不法利益等語指摘原判決不當云云 。經查，檢察官所舉之上開二判決，其前提要件乃公務員 有「明知違背法令」之行為，公務員所為若未違背法令， 則廠商所實際獲得之利益，即難謂公務員違背法令「因而 」所獲得之利益。檢察官於本案既未證明被告「明知違背 法令」，上開二判決意旨，即無從援引。此外，檢察官起
訴被告於本案涉有圖利罪所應舉證證明之事項，即須證明 被告主觀上有違反法令規定之認識及行為外，且應證明黃 瑞雲等人所承包如附表所示之工程，係其原本無法取得， 其所獲之利潤係渠等原本不應獲得之利潤。惟本案檢察官 之舉證仍不足以證明被告涉犯圖利罪之上開構成要件，即 不得謂原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 6 月 17 日