臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一六八號
上訴人
即被告 甲○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十六年度訴字第一三０九號中華民國九十六年一月八日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二
四六八號、九十六年度偵字第一三０一三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例及違反動產擔保交易法案 件，經臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第五一一號及九十 四年度易字第一一七號分別判處有期徒刑十月、六月，定應 執行刑一年二月確定；復因違反毒品危害防制條例及詐欺案 件，經臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第二０七號及臺灣 高雄地方法院九十四年度簡字第二九二三號分別判處有期徒 刑十月、五月，定應執行刑一年二月確定；二罪接續執行， 於民國（下同）九十五年十月二十五日縮短刑期假釋出獄， 並於九十五年十二月三十一日假釋期滿未經撤銷，視為刑之 執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品， 不得販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，而進行下列六次販賣 海洛因之行為，販毒所得共計新臺幣（下同）三千元：(一)沈寶釵自九十六年七月某日起至同年八月二十六日止期間內 ，以電話與甲○○使用之0000000000門號行動電 話連繫，向甲○○表示欲購買海洛因之意，甲○○遂在臺南 縣永康市○○街二八五號住處附近，每次以五百元之價格， 販賣重量不詳之海洛因一包予沈寶釵，共計二次。(二)王進春自九十六年八月十五日起至九十六年八月二十三日止 期間內（起訴書就該日期區間有所誤載），曾三次在臺南縣 永康市○○街七四巷二號北極殿附近，以電話號碼為00－ 0000000號公用電話與甲○○使用之門號00000 00000號行動電話連繫，向甲○○表示欲購買五百元海 洛因之意，甲○○遂在臺南縣永康市○○街六十巷二號王進 春住處等地，販賣重量不詳、最低價格為五百元之海洛因一 包予王進春，共計三次。
(三)楊春吉於九十六年八月二十二日上午十一時二十二分許，以
其使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○ 使用之門號0000000000號行動電話連繫，向甲○ ○表示欲購買五百元海洛因之意，甲○○遂於九十六年八月 二十四日上午十一時許，在臺南縣永康市○○街二八五號住 處前，販賣重量不詳之海洛因一包予楊春吉，楊春吉並交付 五百元元予甲○○，共計一次。
三、嗣因司法警察依據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之通 訊監察書，監聽案外人朱信助有販賣海洛因行為，因而得知 甲○○可能係向朱信助購買海洛因，乃於九十六年八月二十 六日許持搜索票同步搜索朱信助及甲○○，並在臺南縣永康 市○○街二八五號甲○○住處執行搜索時，扣得海洛因一包 （驗餘淨重０．三五三公克）、小型夾鏈袋八十五個、未使 用之注射針筒四支、橡膠軟管一條、斜口吸管一支、行動電 話一支（內含電話號碼0000000000號晶片），並 循線查獲前情，經甲○○同意採集尿液送驗，結果呈可待因 及嗎啡陽性反應（甲○○施用第一級毒品部分，原審判處有 期徒刑壹年，業撤回上訴確定）。
四、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引 用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院 提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人 等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他 違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可 信之情況，自得採為證據。
二、另按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九 條之二定有明文。查證人沈寶釵於警詢指稱：我於九十六年 七月份開始向「文忠」購買海洛因毒品，每次買一包，價錢 新台幣五百元。並指認被告照片，認係販賣海洛因毒品之人
（見警卷㈡第十、十一頁），而於原審證稱：「查獲當天要 去找的人並不是在庭的甲○○，也不認識在庭的甲○○，警 局所指認的『甲○○』是一位老老禿頭男子」（見一審卷第 一七一頁），二者所述不符，然就警詢筆錄製作之原因、過 程，其「外部情況」，足以令人相信於陳述過程未受其他外 力影響，其意思決定及活動顯未受有不當之干預，摻入虛偽 之可能性甚低，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地 被承認，且被告甲○○於原審供稱：「我認識沈寶釵，都是 一起出錢合資買毒品。查獲當天她有打電話給我要合資購買 ，不過之後她不知道我後來被警察抓走」等語（見一審卷第 一七０至一七七頁），是應認證人沈寶釵於警詢時之陳述應 具有較可信之特別情況，且證人沈寶釵之警詢陳述，除有助 於闡明本案待證事實之存否，於犯罪之證明上，更有以此證 據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必 要。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人沈 寶釵於警詢之陳述亦可採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於向楊春吉、王進春、沈寶釵三人取得金 錢後，由其前往向朱信助購買海洛因，其再交付海洛因予三 人等情坦承不諱，惟矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：伊 與王進春、沈寶釵合買毒品，另僅幫助楊春吉購買毒品云云 。
二、經查：
(一)前揭被告甲○○販賣海洛因予楊春吉、王進春、沈寶釵之事 實，業據證人楊春吉於警詢、偵查中、及原審審理時指述（ 見警卷㈡第十六頁、偵查卷㈡第十六、十七頁、一審卷第一 二八至一三二頁），復有楊春吉自白書可佐（見警卷㈡第二 十六頁）、證人王進春於警詢、偵查中、及原審審理時指述 （見警卷㈡第二十頁、偵查卷㈡第二十五至二十七頁、一審 卷第一三二至一四一頁）（證人王進春於原審行交互詰問時 雖否認有向被告購買海洛因，其於警詢及偵查中所述是要陷 害被告，但審判長於交互詰問後再次訊問證人，證人已承認 有向被告購買海洛因，併此敘明）、證人沈寶釵於警詢時指 述綦詳（見警卷㈡第九至十三頁），上開三名證人於查獲時 經驗尿後確實有施用海洛因，有長榮大學確認報告三份可參 （見偵查卷㈡第一四六至一四八頁）。而被告有交付海洛因 予楊春吉、王進春、沈寶釵並收取金錢之事實，亦為被告所 坦承。此外復有被告於查獲時，扣得其所有海洛因一包、小 型夾鏈袋八十五個、斜口吸管一支、行動電話一支（內含電 話號碼0000000000號晶片）（見警卷㈡第三十二
頁）；其中海洛因一包經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜 儀確認檢驗結果，確實為第一級毒品海洛因（驗餘淨重０． 三五三公克），有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份可憑 （見偵查卷㈡第一四二頁）。被告所使用門號000000 0000號行動電話，其通話紀錄亦有雙向通聯記錄可查（ 見一審卷第九十三至一０四頁、偵查卷㈡第三十六至一三九 頁），其中證人王進春所陳述撥打公共電話購買海洛因之地 點，業經查證為00－0000000號（見偵查卷㈡第一 四一頁），比對後與上開雙向通聯記錄之通話資訊相符，另 有現場蒐證照片十五張在卷可憑（見警卷㈠第十六至十九頁 、偵查卷㈡第三十一至三十三頁）。依據上開證據資料，足 可證明證人楊春吉、王進春、沈寶釵有於上開時地向被告交 付價金並因而取得海洛因。
(二)被告雖辯稱：伊與王進春、沈寶釵合買毒品，僅係幫助楊春 吉購買毒品云云。是本件所應審究者即被告上開行為，是否 應評價為販賣海洛因，或如被告所辯其無營利意圖，應評價 為轉讓。
⒈被告甲○○坦承係以一千元或二千元價格向朱信助販入海洛 因（見警卷㈡第三頁），而被告於羈押訊問時陳稱：「（證 人）他們先拿錢給我，我再幫他們買，我自己也有買，剩下 的我自己吃。」（見聲羈卷第五、六頁），又本件證人每次 均購買五百元，足見被告尚需予以分裝；又依據現場蒐證照 片所示（見警卷㈠第十六頁上方照片），被告是將海洛因一 包、小型夾鏈袋八十五個及綠色斜口吸管一支一併藏放在抽 屜內之木盒內，足見小型夾鏈袋及綠色斜口吸管，是被告用 來將所販入海洛因再予以分裝成更小包之用，益可證明被告 確實有分裝後再予交付證人之事實，則被告既有分裝事實， 如何能確定必能童叟無欺公平分裝，而無營利或藉此獲取免 費吸食之利益，更與其所述乃原封不動直接交付海洛因予證 人之情形不合。雖被告辯稱是為外出攜帶方便而需予以分裝 ，然施用毒品者一般均以吸管擷取所需用量予以施用，尚無 需大費周章一一分裝，再逐次一包一包施用，此項抗辯與施 用毒品者之施用習慣不同，自不足採。
⒉有關證人於購買毒品之初，如何與被告接洽部分，證人沈寶 釵證稱：「被告向伊表示有在幫朋友販毒，如果需要毒品可 向被告購買」（見警卷㈡第十頁）；證人楊春吉亦稱：「是 被告主動留電話表示有毒品要賣，如果要買可以找被告」（ 見警卷㈡第十五頁）；證人王進春則證稱：「是其朋友留下 被告的聯絡電話，可以找被告買海洛因」（見警卷㈡第二十 二頁）。據上開證人證述，被告並非所謂因證人無毒品來源
，而主動向被告要求提供毒品來源之情形，明顯可見被告與 證人之關係，乃屬「如要購買海洛因，可直接找被告聯繫購 買，且由被告主動告知上開資訊」之情形，則有關非法買賣 海洛因之當事人、標的物及價金，甚至所有權移轉之合意， 完完全全只在被告與證人之間發生，與第三人他案被告朱信 助完全無涉，此項模式當然即為販賣海洛因之犯罪類型之一 。是被告自難辭販賣毒品海洛因犯行。
(三)被告辯護人於原審辯稱：最高法院九十三年度臺上字第九七 三號刑事判決意旨，縱有交付價金及毒品，惟若行為人並無 營利意思，只能成立轉讓毒品罪等語。惟上開見解與最高法 院就販賣與轉讓毒品罪之歷來一致見解不合。而依據文義及 體系解釋，販賣係指自己完全放棄實力支配，有償地使他人 終局取得實力支配；而轉讓則指自己完全放棄實力支配，但 無償地使他人終局取得實力支配。因此，於價金與標的物相 互移轉所有權之交易類型，如評價為「有交付價金之無償轉 讓」，顯與文義及體系解釋方法不合，本院認為無從成立所 謂「有交付價金之無償轉讓」之毒品交易類型；縱認販賣海 洛因罪刑極重，惟實務上已發展出以其他方式予以減緩，自 無需以此踰越文義解釋方法，減緩販賣海洛因此項重罪於具 體個案所產生之弊端，附此敘明。
(四)至被告辯稱：其於本案查獲時，主動供出毒品來源，因而破 獲另案被告朱信助，主張應依毒品危害防制條例第十七條規 定減輕其刑云云。然經原審調取該院九十六年度訴字第一七 六五號被告朱信助違反毒品危害防制條例全卷、九十六年度 聲搜字第九四六被告甲○○、朱信助違反毒品危害防制條例 搜索卷，並依職權傳喚證人即朱信助案實施監聽偵查之臺南 縣警察局永康分局偵查隊偵查佐阮宗文。依據上開證據資料 顯示，司法警察是在九十五年間因查獲一名施用毒品女子， 輾轉得知張錫瑞及朱信助涉嫌販賣毒品，乃聲請監聽獲准， 於監聽期間再獲悉被告甲○○為向朱信助購買毒品之人，其 於偵查期間均未先行向被告甲○○聯繫接觸，即報告檢察官 聲請核發搜索票，並同步對朱信助及被告甲○○實施搜索（ 見一審卷第二０五至二０七頁）。因此，偵查機關於另案查 獲朱信助販毒一案，並非由被告甲○○提供情資始循線查獲 ，已可證明，被告前開所辯，委不足採。
(五)綜上所述，被告販賣海洛因之事證明確，被告所辯合買或幫 助購買等語，純係卸責之詞，不足採信。其犯行足堪認定， 應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之 第一級毒品。核被告販賣海洛因，係犯毒品危害防制條例第
四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而販賣 ，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告於犯罪事實所載六次販賣海洛因犯行，時間不同，顯係 另行起意，應予以分論併罰。被告曾因違反毒品危害防制條 例及違反動產擔保交易法案件，經原審九十三年度訴字第五 一一號及九十四年度易字第一一七號分別判處有期徒刑十月 、六月，定應執行刑一年二月確定；復因違反毒品危害防制 條例及詐欺案件，經原審九十四年度訴字第二０七號及臺灣 高雄地方法院九十四年度簡字第二九二三號分別判處有期徒 刑十月、五月，定應執行刑一年二月確定；二罪接續執行， 於九十五年十月二十五日縮短刑期假釋出獄，並於九十五年 十二月三十一日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一 項規定加重其刑，因本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十 四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重，併此敘 明。又本案查獲海洛因僅有一包，每次販賣數量極低，所交 易對象為單純施用者，尚與大型盤商動輒以大量海洛因販賣 之情形有別，因販賣海洛因法定刑為死刑及無期徒刑之罪， 被告所犯情輕法重，宣告本罪之最輕法定刑仍屬過重，其犯 罪情節衡情尚有可憫恕之處，並參酌我國刑法亦採教育刑主 義，苟予長期教育改造，或可令其改過遷善，達防衛社會之 目的，本院認為被告販賣海洛因部分應依刑法第五十九條之 規定減輕其刑。
四、原審審酌被告曾有搶奪、竊盜、詐欺、違反動產擔保交易法 、麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等前科，不知端正 行為避免犯罪，又販賣海洛因供人施用，戕害他人身心健康 至鉅，並擴大毒品戕害人群之範圍，嚴重危害社會秩序，暨 販賣次數、期間等犯罪動機、目的、手段、所生危害，及否 認販賣之犯後態度一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條 第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十 一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第 一項第二款、第三款、第五十一條第五款、第九款，分別量 處附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑二十年，以資 懲儆。扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重為０．三五三 公克）為查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。毒 品包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持 有藉以施用，非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應 沒收之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之
。被告所有查獲之小型夾鏈袋八十五個、斜口吸管一支、行 動電話一支（內含電話號碼0000000000號晶片， 遠傳電信股份有限公司函示，為申辦人所有），乃聯絡販毒 用電話及用以或預備用以分裝海洛因之器具，業據被告供承 在卷（見警卷㈡第二頁），且非屬毒品危害防制條例第十九 條第一項所規定專供販賣毒品所用之物，自應依刑法第三十 八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收（注射針筒四支 、橡膠軟管一條為被告施用海洛因之物品，應於被告施用第 一級毒品罪沒收）。被告販賣海洛因予證人三人，已如前述 ，其購買海洛因之次數及金額，均以證人所稱額度最小即有 利於被告之方式計算金額（共六次，每次五百元，共計三千 元），並宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，再併執行之。本院經核原判決認事用法，均無不合， 量刑亦屬妥適。被告上訴否認販賣海洛因犯罪，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏 法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│被告甲○○各次販賣第一級毒品之宣告刑主文 │
├─────────────────────────┤
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月。│
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