臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第153號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中
選任辯護人 蘇文奕 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院95年度訴字第931號中華民國96年8月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4243號），提起
上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定執行刑部份撤銷。甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，第一級毒品海洛因柒包（淨重0.02公克）沒收銷燬之，扣案之MOTOLORA牌行動電話壹支（含0000-000000號SIM卡壹張）、分裝杓子叁支、及包裝海洛因之外包裝袋柒個（空包裝袋總重3.55公克）均沒收，另販賣第一級毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○綽號「銅罐」，曾因施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命案件，經台灣南投地方法院分別判處有期 徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，於民國92年 11月24日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因屬毒 品危害防制條例第二條第一項第一款規定之第一級毒品，不 得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括 犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連 續於下列時、地從事販賣海洛因之行為：㈠於94年7月底某 日，在南投縣名間鄉某處，以新台幣（下同）1千元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因1包予鄭秀美及吳立偉1次。㈡於95 年1月6日、95年1月9日，連續2次，分別以1千元之價格，販 賣第一級毒品海洛因各1包予楊家豪。嗣於95年1月13日晚間 9時許，經警持搜索票前往甲○○上開住處查獲海洛因7包（ 合計淨重0.02公克，起訴書誤載為8包）、及其所有供販賣 第一級毒品海洛因所用之分裝杓子三支、其所有供犯販賣第 一級毒品海洛因連絡用之MOTOLORA牌行動電話一支（含0000 000000號SIM卡一張）、及其所有供包裝上開毒品以防潮溼 或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之包裝袋共7個（空包 裝袋總重3.55公克）等物，進而查獲上情，計被告販賣第一 級毒品所得共3千元（販賣毒品所得均未扣案）。二、案經南投縣警察局竹山分局報請台灣南投地方法院檢察署呈
請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。經查：
(一)按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」， 係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而 其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有 足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又證人所為 之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別 情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可 信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人 鄭秀美於95年1月14日警詢中之供述（警卷第4至9頁），與 其於法院審理時所為之證述內容，就本案被告是否曾販賣毒 品海洛因之主要事實雖屬相符，然就細節部分則略有出入。 而證人鄭秀美所以為上開警詢供述，乃係其前往被告住處欲 購買毒品時，適逢警方前往查緝而遭查獲，經警依法帶返警 局接受詢問，於詢問後復經證人鄭秀美於筆錄簽名按指印， 堪信證人鄭秀美上開警詢所述均係出於其任意，並無警方誘 導等違法取供情事。再者，其警詢之供述距事實發生時間未 久，有關事實經過之記憶自較嗣後法院審理時清晰，其就有 關事實經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於法院審理時 之證述，自具有較可信之特別情況，且其警訊中之供述為證 明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，亦得採為證據。(二)按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身 或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯 罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義 而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利 用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕 偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，即對本無犯意之 他人誘其犯罪之類型「犯意誘發型」，即最高法院所認之「 陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察 之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者 ；與對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯
意或提供機會使其實施犯罪之類型「機會提供型」，即最高 法院所認之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證， 再加以逮捕或偵辦者而言（參照最高法院94年度臺上字第63 15號判決意旨參照）。其中關於「釣魚」即機會提供型之誘 捕偵查，依前揭最高法院判決意旨認為純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」（即機會提供型）方式所蒐 集之證據資料，原則上非無證據能力。查證人楊家豪於警詢 時供稱：我第一次是在95年1月6日晚上7點多，撥打被告之0 000000000號電話給被告，約在名間鄉火車站購買海洛因， 他叫我不認識的人騎機車出來跟我交易，金額是一千元。第 二次是在95年1月9日晚上19時許，跟上一次交易方式及地點 一樣，我先打給他，他再叫別人拿海洛因出來給我，交易金 額也是一千元等語。核與其嗣後於原審審理中證稱：從未向 被告購買過海洛因，95年1月13日晚上我打電話給被告，接 電話的人問我要不要東西（指購買毒品），我說好，於是到 對方約定的地點，才發現被告已經被抓了，接聽我的電話並 問我要不要買毒品的人是警察，到警局時筆錄內容警察都打 好，只是叫我照著製作好的筆錄唸，或叫我自行編撰筆錄之 內容云云，並不相符。查證人楊家豪雖係於被告遭警方逮捕 後，始撥打被告電話，而由員警接聽對話，縱證人楊家豪所 述為真，警方確有於電話中偽裝被告而先向證人楊家豪詢問 是否要毒品，並約定交易時、地，而有誘捕證人楊家豪之情 形。然證人楊家豪既係於被告因涉嫌販毒遭警方查獲後，始 主動以電話聯繫被告，警方因認其涉有施用毒品之高度傾向 ，給予機會迎合誘發其暴露犯罪事證，再據以偵辦，自屬機 會提供型之誘捕偵查，揆諸前述，於法並無不合。且經原審 勘驗證人楊家豪之警詢光碟之結果，該光碟錄影內容與警詢 筆錄相符（原審卷第163頁反面），未見員警有何誘導或不 正取證之情形，且證人楊家豪於員警將其證述內容誤繕時， 甚至會糾正員警謂其之前與被告買海洛因時並不是被告自己 騎機車來與其交易，而是由第三人騎機車來與其交易，復自 承自94年1月初開始施用海洛因，最後一次施用海洛因是在9 5年1月9日等情，而為對自己不利之陳述，足見其警詢所述 顯係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，而其當時就 有關曾否向被告購買毒品之供述，與檢察官偵訊時所述，亦 大致相符，而與其嗣於原審審理時之證述則有出入，故其警 詢中之供述較諸原審審理中之證述具有較可信之特別情況， 並為證明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
(三)查證人王愛珠於警詢時供稱：我共向甲○○購買海洛因毒品 二次，第一次於九十四年十二月初用0000000000與販賣毒品 者甲○○0000000000連絡，第二次約在名間鄉○○路萊爾富 超商前交易，每次均向其購買一千元，數量均為一小包云云 （警卷第四五頁）。嗣於原審審理時則證稱：我並沒有跟被 告買過毒品，我在警察局作筆錄時因為在服用戒斷毒品之藥 物所以神智不清楚，警察叫我說什麼我就說什麼。我當時不 是跟他買，是要跟他要等語。是其於警詢中之陳述與原審審 判中所述有不符之情形。而經原審勘驗證人王愛珠之警詢光 碟，發現警員並未一邊訊問證人王愛珠，一邊製作筆錄，其 筆錄已有事先製作完成之情況，另外證人王愛珠在訊問期間 有向警員做離去之要求，警員未准許其離去（見原審卷第16 8頁）。又證人王愛珠於警詢時自陳有施用毒品，並有在使 用戒毒用藥，經原審函詢衛生署草屯療養院，得知證人王愛 珠於94年1月至95年3月間，曾多次至該院看診，並有服用相 關精神藥物，其所服用之藥物在部分病患，會有神智恍惚、 記憶片段喪失之情形，有該院96年5月24日函文1紙及所附病 歷資料在卷可查（原審卷第203至212頁），則證人王愛珠於 警詢時即有可能因處於神智恍惚、記憶片段喪失之情形，因 而為對被告不利之供述。其主動要求停止詢問而離去，也可 能是毒癮發作，於此情況下證人王愛珠有相當的可能會揣測 警察的需求，而為對被告不利之供述，以求能迅速結束警詢 ，則證人王愛珠於警詢中之供述，因不具有較可信之特別情 況，與前揭例外規定尚有未合，應無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查：
(一)證人鄭秀美於檢察官偵訊時業已依法具結，被告及其辯護人 並未釋明其證述有何顯不可信之情況，則依前揭說明，應認 證人鄭秀美於檢察官偵訊中之證述具有證據能力。(二)被告及辯護人雖於原審辨稱證人楊家豪於偵訊時之證述僅是 依照其先前在警詢時之陳述再陳述一遍，而證人楊家豪之警
詢筆錄被告及辯護人既認無證據能力，故證人楊家豪依警詢 筆錄之內容在檢察官偵訊時再為重覆之證述當無證據能力。 況證人楊家豪之證詞涉及證人楊家豪自己可能受刑事訴追或 處罰，檢察官未依刑事訴訟法第186條第2項之規定，告以得 拒絕證言，其違背法定程序之規定，該供證即有重大瑕疵， 不得做為證據等語。惟證人楊家豪於原審審理時雖供稱，檢 察官偵訊時其係照警察時之陳述回答檢察官云云。然證人楊 家豪之警詢筆錄有證據能力，已如前述，故證人楊家豪於檢 察官偵訊時之證述縱與警詢時陳述之內容相同亦無顯不可信 之情況。況檢察官以證人身份訊問楊家豪，其意在偵查被告 有無涉嫌販賣海洛因，並無訴追證人楊家豪施用或持有第一 級毒品海洛因之意，縱未依刑事訴訟法第186條第2項告以「 如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言」，其程 序上之瑕疵本屬輕微，且檢察官違背上開程序規定並非惡意 或恣意為之，被告所涉販毒罪責遠較楊家豪所涉施用毒品罪 責為重，另楊家豪是否有施用毒品之行為，僅依採尿程序即 可查知，非必經訊問楊家豪始能得知，依刑事訴訟法第158 條4四予以權衡後，本院認證人楊家豪於偵訊時之證述有證 據能力。
(三)證人王愛珠於檢察官偵訊時之證述，經原審當庭勘驗證人王 愛珠之偵訊光碟結果，其供述與偵訊筆錄之記載相同，並未 發現該偵訊時之證述有何顯不可信之情況（見原審卷第168 頁），依上開規定，王愛珠偵訊時所為之證述有證據能力。三、刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。」，參酌該規定之立法理由： 「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院 ，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據 之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行 政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢 查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而 予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障 極高。爰參考日本刑事訴訟法第三二三條第一款、美國聯邦 證據規則第八０三條第八款、第十款及美國統一公文書證據 法第二條，增訂本條第一款之規定。」，查：
(一)南投縣警察局竹山分局警員偵查報告一份（偵卷第49、50頁 ），雖為員警職務對如何發現證人楊家豪涉嫌向被告購買海 洛因之查獲過程之紀錄文書，但係針對個案所為，並無例行 性可言，故無證據能力。
(二)法務部調查局鑑定通知書（偵卷第104頁）為公務員職務上 製作之證明文書。卷附扣押物品清單、證人潘麗娟及鄭秀美 之前案紀錄表，則為公務員職務上製作之紀錄文書，均有例 行性，且均無顯不可信之情況，符合上開法條及立法理由所 載有證據能力之情形，故均有證據能力。
(三)照片乃儀器藉由光線透過光學原理將物體存於某特定時刻之 型態感應於底片，再透過化學反應將該型態顯相重現於紙張 上之影像，其內容不具「人之供述」之性質，非「供述證據 」，自非屬傳聞。故卷附照片16張（警卷第21頁至26頁）均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其於事實欄所示時地連續販賣第1級毒品 海洛因之事實，均坦承不諱，並據證人即購毒者鄭秀美、楊 家豪等人就其等於購毒前，均以電話與被告聯絡，並約定毒 品數量、金額及交易時間、地點等情節，分別於警詢、偵查 中證述綦詳如下；
(一)被告販賣海洛因予鄭秀美及吳立偉部分： ⑴證人鄭秀美於警詢中坦承至南投縣名間鄉46巷要向綽號『銅 罐』即甲○○之男子購買海洛因毒品等情（警卷第三０至三 二頁），嗣於偵查中證稱：「我在九十四年七月底某日開始 施用海洛因，最後一次是九十五年一月十三日八時許在雲林 縣斗六市的路旁施用…我是用針筒注射。（毒品來源？）我 第一次是在九十四年七月底跟我前男友吳立偉去向甲○○買 ，買一包一千元的海洛因，我們約在名間鄉的街上交貨，是 我前男友跟我一同前往。我前男友有甲○○的電話，至於九 十四年七月幾號我已經不記得，當時是下午。九十五年一月 十三日二十一時許，是我第二次跟甲○○購買海洛因，到甲 ○○家中，準備要買就被警察抓了。甲○○就是今日被警察 抓進來的人。【甲○○入庭】（你所說的甲○○就是剛才在 庭上的男子？）是。我就是去他家被警察抓到，我當時是要 跟他買海洛因就被警察抓了。」等語綦詳（見偵卷第30至32 頁），前後供述相符，且證人嗣於本院上訴審理時亦證稱其 於警局的口供是真的等語（見本院上訴卷第142頁）。 ⑵又鄭秀美係於95年1月13日晚間9時許，經警持搜索票前往被 告南投縣名間鄉○○路四六巷十三號住處實施搜索，並查獲 甲基安非他命二包、海洛因七包等毒品後未久，因欲向被告 購買毒品海洛因，前往被告住處時為警盤查而查獲，業據鄭 秀美於警詢及本院上訴審審理時證述明確，且經承辦之竹山 分局警員顏彰賢、林富泉於檢察官偵查及本院審理時證述無 訛（見偵查卷第24頁、本院上訴卷第224至228頁），倘被告
此前未曾販賣毒品海洛因予鄭秀美，鄭秀美要無可能逕自於 上開時間前往被告住處欲購買海洛因。依此情況，足資佐證 鄭秀美證稱「在九十四年七月底跟我前男友吳立偉去向甲○ ○買，買一包一千元的海洛因。」乙節，確屬實在。 ⑶雖鄭秀美之前男友即證人吳立偉於原審審理時證稱：與鄭秀 美於九十四年五、六月間分手，交往期間同居二年多；沒有 與鄭秀美一起向被告甲○○買過毒品，九十四年七月底已經 沒與鄭秀美在一起，而且伊於九十四年底入監，分手後就完 全沒有碰過面云云，與鄭秀美所述不符，然證人吳立偉並不 否認曾有與證人鄭秀美同居交往，且證稱：鄭秀美施用毒品 海洛因，有與鄭秀美一起吸毒，毒品來源係到南投、水里、 草屯等處取得，不知鄭秀美之毒品來源，與被告認識，但不 熟，曾聽聞被告綽號為「銅罐」，與被告同住於名間鄉，但 有點距離，與被告之子陳佳明自國中時期就認識了等語（見 原審卷第184至189頁）。茲吳立偉既曾與鄭秀美同居二年餘 ，並曾一起施用海洛因，基於共同對毒品之需求，而共同覓 取海洛因以供彼此施用，要屬常情，乃吳立偉竟證稱其不知 鄭秀美之毒品來源，顯與常情有違，已難採信。再者，證人 鄭秀美於本院上訴審理時，經被告之辯護人詰問時，仍明確 證稱：於九十四年年尾時始與吳立偉分手，且分手後仍有往 來等語（見本院上訴卷第140頁），亦可見吳立偉前述「於 九十四年五、六月間分手」云云，並非實在。另觀諸鄭秀美 曾參加被告之婚宴，並有所提出婚宴照片一張為證（本院上 訴卷第169頁），顯見渠等此前確有相當之交情，當無挾怨 誣攀被告之可能。而吳立偉與被告均居住在南投縣名間鄉， 與被告之子陳佳明自國中時期即已認識，人際及地緣關係緊 密，其因礙於人情關係，自難免迴護被告而為不實之證述。 故經衡酌上情，本院認證人吳立偉於原審之證述尚非可採， 應以證人鄭秀美於偵審中之證述，較為可取。又95年1月13 日當日證人鄭秀美係直接要前往被告住處購買毒品時為警盤 查而查獲，尚未與被告就購買毒品一事有所洽商，即證人鄭 秀美為警察查獲當晚既未先與被告約好購買毒品，則渠等就 毒品交易之種類、價格、數量等既未具體約定，自難認已就 毒品交易達成合意，故此部分尚難遽認被告已成立販賣毒品 行為，附此敘明。
(二)被告販賣毒品海洛因予楊家豪部分：
⑴證人楊家豪於95年1月14日警詢時供稱：「（你向甲○○《 綽號銅罐》購買毒品共幾次？於何時、何地向他購買？如何 交易？）共二次，第一次是在上星期五《九十五年一月六日 》晚上七點多，我撥打他0000000000號電話給他，約在名間
鄉火車站交易，他叫我不認識的人騎機車跟我交易，金額是 一千元，第二次是在這星期一《九十五年一月九日）晚上十 九時許，跟上一次交易方式及地點一樣，我先打給他，他再 叫別人拿出來給我，交易金額也是一千元。（你與甲○○《 綽號銅罐》在電話中如何與他約定交易？）我都直接問他有 沒有，他都說有，然後就約地點交易。」…我是從九十四年 一月初開始施打，我購買一次一千元，約可注射三次，我是 將食鹽水混入海洛因毒品注射血管方式施打毒品的。」等語 （偵卷第36至38頁）；嗣於同日檢察官偵訊時證稱：「（你 在何時向甲○○買毒品？）我跟他購買海洛因共買二次。（ 你如何跟甲○○聯絡？）我撥打他0000000000的電話，第一 次是在九十五年一月六日十九時許我撥打他的電話，跟他買 一千元，是一名我不認識的男子幫甲○○拿給我，是一手交 錢一手交毒品，是在名間鄉火車站附近。第二次也是在同樣 的地點，是在九十五年一月九日十九時許，也是第一次拿給 我的那名男子，他幫甲○○拿給我，我也是買一千元。（你 有無見過甲○○？）見過。（為何你確定該名男子是幫甲○ ○拿毒品給你？）因為我是打電話給甲○○，且他的綽號『 銅罐』（台語），所以我確定該名男子是幫甲○○拿來的。 」等語綦詳（偵卷第45至46頁）。
⑵又楊家豪係於95年1月13日晚間九時許，經警持搜索票前往 被告南投縣名間鄉○○路46巷13號住處實施搜索，並查獲甲 基安非他命2包、海洛因7包等毒品後未久，主動打電話給被 告聯繫購買毒品時，經警員以偽裝被告與之約定交易時、地 之方式，而以所謂「機會提供型」之誘捕偵查手段所查獲， 業經楊家豪於原審證述明確，且經承辦之竹山分局警員顏彰 賢、林富泉於檢察官偵查及本院審理時證述無訛（見偵查卷 第24頁、本院上訴卷第224至228頁），倘被告此前未曾販賣 毒品海洛因予楊家豪，楊家豪要無可能貿然主動以電話聯繫 被告洽購毒品海洛因。依此情況，足以佐證楊家豪於警詢及 檢察官偵訊時供述曾向被告購買二次海洛因，確屬實在。 ⑶雖證人楊家豪於原審審理證稱：我從未向被告購買過海洛因 ，九十五年一月十三日晚上我打電話給被告，接電話的人問 我要不要東西（指購買毒品），我說好，於是到對方約定的 地點，才發現被告已經被抓了，接聽我的電話並問我要不要 買毒品的人是警察，到警局時筆錄內容警察都打好，只是叫 我照著製作好的筆錄唸或叫我自行編撰筆錄之內容云云（見 原審卷第162至166頁）。然經原審勘驗證人楊家豪之警詢光 碟結果，光碟內錄影內容與警詢筆錄相符，亦未見員警有何 誘導或不正取證之情形，且證人楊家豪於警員將其證述內容
誤繕時，甚至會糾正員警稱其之前與被告買海洛因時並不是 被告自己騎機車來與其交易，而是由第三人騎機車來與其交 易，足見其於警詢時之陳述確係出於其任意，較具憑信性， 已如前述。揆諸證人楊家豪就有關向被告購買毒品之種類、 次數、時間、價格、及交易方式等細節，均屬具體，且於檢 察官詢及如何確定交付毒品之男子受甲○○囑託而來乙節， 復明確供稱：因為我是打電話給甲○○，且他的綽號「銅罐 」，所以我確定該名男子是幫甲○○拿來的等語，而楊家豪 所聯繫之門號0000000000號行動電話確係被告所使用，被告 並無爭執，堪信楊家豪於警詢及檢察官偵訊時所述，應屬實 情，其嗣於原審審理時之證述，則係迴護被告之不實供述， 不足為憑。至於楊家豪上開供述雖曾指稱有另一姓名年籍不 詳之男子，騎機車幫被告交付毒品，惟公訴意旨並未認定被 告此部分犯罪事實有與他人共犯，且僅憑證人楊家豪之供述 ，尚不足以認定該交付毒品之男子，知悉其所運送者為海洛 因，而與被告有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，故對被 告此部分犯罪事實，僅認定由被告一人為之。
(三)參以鄭秀美確曾因施用毒品案件經裁定送觀察勒戒，又楊家 豪前有多次施用第一、二級毒品之前科紀錄，曾經觀察勒戒 、強制戒治及判處徒刑在案，有臺灣高等法院前案紀錄表附 卷可稽（見原審卷第278至289頁）；此外，本件經警查獲時 並扣得海洛因7包（起訴書誤載為8包）、分裝杓子3支、MOT OLORA牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）等物品 ，有臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單一紙（原審卷第 44頁）、臺灣南投地方法院檢察署扣押物品清單2紙（原審 卷第46、47頁，其中海洛因誤載為八包）、臺灣南投地方法 院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令3紙（原審卷第4 8頁、49、51頁，其中海洛因誤載為八包）及扣押物品照片4 頁（警卷第21至23頁、第26頁）在卷可稽。其中扣案之海洛 因7包確係海洛因，合計淨重0.02公克，（空包裝袋總重3.5 5公克），業經法務部調查局鑑定屬實，有該局95年4月26日 調科壹字第97000302號鑑定書及96年1月25日調科壹字第960 0040830號函各1份在卷可查（95年度偵字第479號卷第104頁 、原審卷第83頁），另扣案搭配0000000000號SIM卡使用之M OTOLORA牌行動電話為被告所有，為被告所不爭執，且分別 經證人楊家豪於警詢、偵訊時證稱係撥打該電話，向被告洽 購毒品，此亦足資佐證被告確有上開販賣毒品犯行。(四)至於販賣海洛因之次數及金額，參酌證人鄭秀美、楊家豪前 揭供述，本院認證人鄭秀美部分為1次1包，1包為1000元， 楊家豪部分則為2次，每次1包為1000元，較為可採。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因均可任意 分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因 之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又現今警方查緝毒品 ，雷厲風行，且第一級毒品海洛因之價格均甚昂貴，而且販 賣第一級毒品海洛因，其法定刑為死刑或無期徒刑，屬重罪 ，被告倘無營利之意圖，要無甘貿重刑之危險，以平價提供 海洛因與他人。另參酌被告販賣毒品海洛因之利得，於本院 審理時被告已自承販賣壹包壹仟元海洛因可以賺一、二百元 左右（本院卷第107頁）。足證被告販賣毒品確有營利之意 圖，灼然甚明。
三、綜上所述，被告上開販賣海洛因之行為均可認定，本件被告 犯行事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65 條第2項、第67條、第68條等條文已於94年2月2日修正公布 ，其中⑴第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有
期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為 第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制工 作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部 之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 以累犯論」；⑵第56條業經刪除；⑶第33條第5款由「罰金 ：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元 計算之」；⑷第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正為「死刑 減輕者，為無期徒刑。」；⑸刑法第65條第2項亦由原先之 「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正為「無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」；⑹第67 條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度 同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修 正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之 」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已 由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」 ；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑 法第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第 2項、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實 質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項 之規定予以比較適用。則依上開規定，連續犯之規定，則因 被告所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法 施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7 月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除 ，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之 規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；又死刑及無期 徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項 均將減輕後之刑期加重；至修正後刑法第67條及第68條之規 定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比 較新舊法結果，自以修正前刑法第47條、第56條、第33條第 5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條之規定 有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第47條 、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第6 7條、第68條之規定，併此敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，被告販
賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其後販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所為先後三次販賣第一級毒品之犯行，其間雖有數月之 差距，惟被告販賣海洛因其意本在營利，而營利性行為，本 有反覆性、延續性，以達其營利之意圖，故被告應係於販賣 海洛因之初即基於概括犯意，視貨源是否充足、檢警查緝是 否嚴厲、購買者之需求是否殷切等客觀條件，而伺機販售， 且所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆 為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並 加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑為罰金刑部分，依 法加重其刑。
四、又被告曾因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命案件，經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑十月、五月 ，並定應執行有期徒刑一年確定，於九十二年十一月二十四 日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各 一份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七 條規定各加重其刑。但亦僅就罰金刑部分加重其刑，並依規 定遞加之，至其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法 不得加重。
五、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕 之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑 時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達 於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭 會議決議參照）。又依毒品危害防制條例第四條第一項規定 ，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量 其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第五十 九條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原
則與平等原則。經查，本件被告甲○○雖有上開販毒之行為 ，然販賣對象為2人、次數僅有3次，犯罪所得金額亦僅有30 00元，經警於95年1月13日在其住處查獲海洛因七包，合計 淨重０點０二公克、分裝杓子三支等情，則被告販賣海洛因 屬少量，從中賺取小利，犯罪所得有限，情節尚非重大，其 惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂大 盤、中盤毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重， 過於嚴苛，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規 定，就其所犯販賣第一級毒品罪酌減其刑。又刑有加重及減 輕部分，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟查：(一)按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身 或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯 罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義 而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利 用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕 偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，即對本無犯意之 他人誘其犯罪之類型「犯意誘發型」，即最高法院所認之「