臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1298號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 子○○
Ｃ○○
上2人共同
選任辯護人
即扶助律師 林祈福律師
上 訴 人
即 被 告 地○○
酉○○
上2人共同
選任辯護人 陳文欽律師
上 訴 人
即 被 告 宇○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人
即扶助律師 陳慈鳳律師
上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺南地方法
院94年度訴字第926號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4035號、6794號、88
92號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第11
168號、臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1724號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、Ｃ○○前因煙毒、麻藥、竊盜案件，經台灣高等法院高雄分 院及臺灣高雄地方法院分別以86年度上易字第2020號、89年 年度易字第2194號刑事判決判處有期徒刑3年1月、6月、6月 確定，並於民國92年6月26日縮短刑期執行完畢。二、宇○○及其女友張芷琳與地○○、綽號「叮噹」之真實姓名 年籍不詳之成年男子及其所屬之詐欺集團成員綽號「文哥」 、「昌哥」等真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖 為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業 及意圖為自己與他人不法之利益，以有線方式，盜接他人電 信設備通信之概括犯意聯絡，自93年12月21日起，至94年3 月28日止，由宇○○、地○○以每盜接一線新台幣（下同） 1,000元之對價，委請亦具有意圖為自己與他人不法之利益 ，以有線方式，盜接他人電信設備通信之概括犯意聯絡，及
幫助基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交 付之罪為常業犯意之子○○與Ｃ○○，盜接他人室內電話以 供綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」之男子所屬之大陸詐 欺集團用以詐騙他人財物。其等盜接電話方式為，先由綽號 「叮噹」、「文哥」、「昌哥」之男子將其所屬大陸詐欺集 團使用之行動電話號碼告知宇○○或地○○，再由地○○或 宇○○將該行動電話號碼轉告子○○、Ｃ○○，如宇○○不 在或不便接聽電話，則由張芷琳負責聯絡。子○○、Ｃ○○ 則攜帶宇○○所交付予彼等，如附表五所示電話線路分線器 等工具，至台北縣三重市、蘆洲市或高雄市等地區，尋覓將 電話線路設置於樓梯間之公寓，並以前開工具將如附表一、 二所示被害人所使用之室內電話盜接至綽號「叮噹」之男子 所提供之行動電話號碼，待盜接電話並測試成功後，子○○ 、Ｃ○○即轉告地○○、宇○○或張芷琳，再由地○○、宇 ○○、張芷琳等人轉告綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」 之男子。子○○、Ｃ○○2人以前揭方式與宇○○、地○○ 及張芷琳共同盜接他人電信設備通信，子○○、Ｃ○○並以 此方式幫助宇○○、地○○、張芷琳及綽號「叮噹」之男子 等人共同詐欺他人財物。宇○○與地○○並另為綽號「叮噹 」之男子收購或委請伍秋雪（另經臺灣屏東地方法院以94年 度訴字第1160號刑事判決判處有期徒刑10月確定）等人代為 收購如附表一至三所示之人頭帳戶，並告知綽號「叮噹」之 男子所購得之人頭帳戶帳號資料。綽號「叮噹」之男子得知 前開資料後，即於如附表一至三所示時間，使用宇○○、地 ○○、張芷琳所提供之盜接電話及人頭帳戶，並以信用卡遭 盜刷等不實言語詐騙如附表一至三所示被害人，致使被害人 陷於錯誤，而匯款至如附表一至三所示人頭帳戶內。綽號「 叮噹」之男子待被害人匯款後，即通知宇○○、地○○，並 由宇○○、地○○或其等委請之張芷琳、伍秋雪前往領取詐 得之款項，並扣除其等應領取之酬勞後，轉匯予綽號「叮噹 」之男子。嗣經警循線於如附表五所示時地查獲，並扣得如 附表五所示，分屬宇○○、地○○、子○○、Ｃ○○所有， 且供彼等犯罪所用及犯罪所得之物。
三、案經台南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及併辦，暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查共同被告宇○○、地○○、子○○、Ｃ○○於警詢之供述 ，係被告張芷琳以外之人於審判外之陳述，且被告張芷琳不 同意作為證據，原則上不得作為認定被告張芷琳犯罪之證據 資料；且檢察官亦未證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事 訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是 前揭共同被告於警詢之證述，應不得採為對被告張芷琳不利 認定之證據。
㈡按通訊保障及監察法所稱受監察人，除第5條及第7條所規定 者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、 處所之人，通訊保障及監察法第4條定有明文。查被告張芷 琳於警詢及原審行準備程序時，均坦承受被告宇○○指示代 為接聽0000000000號行動電話（原審卷一第82頁），是本件 通訊監察書所指之犯罪嫌疑人雖係被告宇○○而非被告張芷 琳，然被告張芷琳既屬為受監察人即宇○○發送、傳達、收 受者，依法應屬合法之監聽對象。辯護意旨指摘被告張芷琳 並非受通訊監察書所指監察人，而主張就被告張芷琳部分之 監聽譯文為非法監聽，應無證據能力云云，尚無可採。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳 述之證據能力，除前述部份外，餘經本院於審理時提示被告 及其辯護人均表示沒意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 自得採為證據。
二、審判範圍部分：被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ ○○等人所為附表二、三所示犯行雖未據起訴意旨論及，然 此部分與附表一所示起訴並論罪科刑部分具有連續犯及常業 犯之裁判及實質上一罪關係，是此部分應為起訴效力所及， 本院自得併予審酌。
三、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。被告Ｃ○○經本 院合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待陳述 ，逕行判決。
貳、實體部分：
一、訊據被告宇○○就前開犯罪事實，除被告張芷琳參與犯行部 分外，均坦承不諱；訊據被告子○○、Ｃ○○於本院審理時 ，固坦承將如附表一、二所示被害人所使用之室內電話盜接 至綽號「叮噹」之男子所提供之行動電話等情；惟矢口否認 涉有幫助常業詐欺犯行，辯稱：彼等僅為被告宇○○等人盜 接電話，就被告宇○○等人所涉常業詐欺犯行部分並無所悉 云云。訊據被告地○○於本院審理時坦承將被告子○○、Ｃ ○○盜接之電話號碼告知綽號「叮噹」者，並曾將證人伍秋 雪等人所收購之帳戶轉交予「叮噹」者，並曾受「叮噹」者 之指示，為其等領取人頭帳戶之款項，並將之匯予綽號「叮 噹」者等情，惟矢口否認涉有共同常業詐欺等罪嫌，辯稱： 其遭綽號「叮噹」者之設計，為「叮噹」者在台灣地區處理 前揭事務，其並無主導權力，應僅構成幫助犯行而非共同正 犯云云；被告張芷琳於本院審理時固坦承曾使用被告宇○○ 持用之0000000000號行動電話與被告地○○等人聯絡，並曾 為被告宇○○提款等情，惟矢口否認涉有共同常業詐欺等犯 行，辯稱：其僅曾因被告宇○○委請其代為接聽並記錄被告 子○○等人告知之電話號碼；而其為被告宇○○領款時，並 不知該款項係詐騙集團所詐得之款項，其就被告宇○○從事 之常業詐欺、盜接電話等犯行均無所悉云云。
二、經查：
㈠被告子○○、Ｃ○○2人，自93年12月21日起至94年3月28日 止，在台北縣三重市或高雄市等地區，尋覓將電話線路設置 於樓梯間之公寓，並以如附表五所示電話線路分線器等工具 ，將如附表一、二所示被害人所使用之室內電話盜接至綽號 「叮噹」之男子所提供之行動電話號碼，並測試盜接成功後 ，將所盜接之電話號碼轉告被告地○○、宇○○等情，業據 被告子○○、Ｃ○○、地○○、宇○○於原審、本院審理時 供承不諱，並有如附表五所示電話線路分線器等工具扣案可 參，並經中華電信公司於96年6月21日以（96）北西服一密 字第0164號函覆原審屬實（參見原審卷八第4頁至第8頁）， 此部分事實應堪認定。又綽號「叮噹」者所屬之詐騙集團， 使用被告子○○、Ｃ○○等人盜接之電話，與被告宇○○、 地○○等人所收購、交付之人頭帳戶，於如附表一至三所示 時間，以信用卡遭盜刷等不實事項詐騙如附表一至三所示被 害人，致使被害人陷於錯誤，而匯款至如附表一至三所示帳 戶內等情，亦據被告宇○○、地○○、子○○、Ｃ○○等人 供明在卷，並經附表一至三所示被害人於警詢中陳明遭詐騙 過程，並有各該被害人遭詐騙而匯款之匯款單及人頭帳戶之
往來明細等資料在案可參，此部分事實亦堪認定。 ㈡被告張芷琳於前揭時間，曾持用被告宇○○所有之00000000 00號行動電話，而與被告地○○、子○○等人聯絡等情，業 據被告宇○○、張芷琳於原審審理時自承不諱，並有前開行 動電話之監聽譯文在卷可稽，此部分事實應堪認定。又被告 張芷琳於94年2月28日中午12時8分25秒、同日中午12時27分 51秒、同日13時32分32秒、同日14時7分37秒、同日20時48 分45秒、94年3月1日2時8分11秒、同日上午9時17分42秒、 同日上午10時18秒、同日上午10時5分36秒、與被告地○○ 以前開行動電話聯絡時，均曾與被告地○○討論有關被告Ｃ ○○及被告子○○等人盜接電話後，回報盜接電話號碼及買 賣人頭帳戶且以之領款等事宜，業經原審96年2月16日勘驗 被告張芷琳使用前開行動電話之通訊內容屬實（參見原審審 卷六所附96年2月16日勘驗筆錄第3頁、第7頁、第10頁、第1 1頁至第13頁、第21頁至第25頁）；另被告張芷琳於94年2月 28日13時11分34秒與綽號「阿順」之被告Ｃ○○以前開行動 電話聯絡時，曾與之討論有關盜接電話事宜，亦經原審96年 2月16日勘驗被告張芷琳使用前開行動電話之通訊內容屬實 （參見前開勘驗筆錄第8頁）；又被告張芷琳於94年3月1日 上午8時52分59秒、同日上午9時7分12秒、同日上午10時3分 51秒、94年3月2日上午10時27分16秒、同日23時22分34秒與 綽號「社長」的被告子○○以前開行動電話聯絡時，均曾與 之討論有關盜接電話事宜，亦經原審96年2月16日勘驗被告 張芷琳使用前開行動電話之通訊內容屬實（參見前開勘驗筆 錄第19頁、第20頁、第25頁、第27頁、第28頁、第30頁至第 32頁）；另被告張芷琳於94年3月1日上午9時4分32秒、同日 9時11分43秒、同日上午9時20分3秒，同日上午10時19分11 秒、同日上午10時30分51秒、94年3月2日上午9時3分55秒均 曾以前開行動電話與綽號「叮噹」之男子聯絡，並由被告張 芷琳回報盜接之電話號碼，且綽號「叮噹」者亦交代被告張 芷琳有關盜接電話及人頭帳戶存簿買賣、交付事宜等情，亦 經原審96年2月16日勘驗被告張芷琳使用前開行動電話之通 訊內容屬實（參見前開勘驗筆錄第20頁至第22頁、第26頁、 第27頁），此外，被告張芷琳於前開電話中，亦曾與綽號「 文哥」、「昌哥」等人討論盜接電話號回報事宜及寄送已開 通之易付卡以供轉接及人頭帳戶密碼等情事（參見前開勘驗 筆錄第1頁、第2頁、第4頁至第10頁、第24頁、第28頁至第3 0頁），從而，綜合被告張芷琳持用被告宇○○前開行動電 話與本案共犯間之通話內容以觀，被告張芷琳就被告子○○ 、Ｃ○○盜接電話後，回報行動電話號碼，且被告地○○、
宇○○等人收購人頭帳戶轉交予大陸地區詐騙集團等事由， 知之甚詳，且參與其中。被告張芷琳辯稱其僅係代被告宇○ ○接聽電話，對被告宇○○等人之盜接電話、詐欺取財情事 ，均無所悉云云，顯無可採信。復觀被告張芷琳與同案被告 地○○、Ｃ○○、子○○及同案共犯之綽號「叮噹」者間之 對話內容，常僅有數字或代號，一般外人幾無可能僅依彼等 對話知悉彼等談話內容之真意與目的，然被告張芷琳與本案 被告地○○等人間之對話，十分流暢，且未詢問通話對象有 關電話內容中之數字、代號之真意，足見被告張芷琳並非偶 而代被告宇○○接聽電話，而對來電內容之真意毫無所悉。 況被告地○○、子○○、Ｃ○○自知所為均屬違法行為，彼 等相互聯絡過程中，無不力求謹慎以避司法單位查緝，然其 等與被告張芷琳電話中之內容，並無迴避、拒絕與被告張芷 琳通話，或要求被告張芷琳直接將其所言轉述予被告宇○○ ，使被告張芷琳無從知悉其等言語目的之情狀。尤有甚者， 被告張芷琳亦可與綽號「叮噹」即本案中實際在大陸地區從 事詐騙行為者，直接進行聯絡，並討論相關盜接電話及收購 帳戶存摺等事宜，足見被告張芷琳為被告宇○○接聽電話及 提領人頭帳戶內之款項時，就本案其他被告所為之盜接電話 、詐欺取財等犯行，均知之甚詳。辯護意旨辯稱：被告張芷 琳僅於被告宇○○無法接聽電話時，偶而代為接聽電話並轉 告被告宇○○，對電話內容並無確切之瞭解，且被告張芷琳 受被告宇○○指示持用人頭帳戶提款卡領款時，並不知該帳 戶內之款項係詐欺取財所得之款項，並未參與本案云云，顯 與事實不符。
㈢被告子○○、Ｃ○○雖辯稱：其等僅盜接電話，並將所盜接 電話號碼轉知被告宇○○、地○○，其等就被告宇○○、地 ○○等人與大陸地區詐欺集團共同詐欺取財部分犯行並不知 情云云。查被告子○○、Ｃ○○2人將如附表一、二所示被 害人之室內電話轉接至被告宇○○等人所提供之行動電話上 ，並告知被告宇○○、地○○、張芷琳等情，已如前述。依 被告子○○、Ｃ○○均屬成年人，具有一定之社會閱歷，當 知被告宇○○等人以高價委請其等盜接電話，無非意欲利用 其等盜接之室內電話從事非法活動，並藉此得以逃避警方查 緝，是被告子○○、Ｃ○○雖無與被告宇○○等人及大陸詐 欺集團共同詐騙如附表編號一至三所示被害人之共同犯意， 然其等當可預見其等前開行為，得以幫助被告宇○○等人詐 騙他人，是其等所為自已該當於詐欺取財之幫助行為。被告 子○○、Ｃ○○2人辯稱：就被告宇○○等人詐欺取財部分 行並無所悉，無庸就此部分負責云云，當無可採。
㈣被告地○○辯稱：其於本案中，並未居於主導地位，其所為 應僅為幫助犯，而非正犯云云。惟被告地○○於本案中，係 負責聯絡大陸詐欺集團，並受大陸詐欺集團指示，提供行動 電話號碼以供被告子○○等人盜接電話，並在台灣地區收購 人頭帳戶轉交予大陸詐欺集團，且將大陸地區詐欺集團所詐 得之款項以匯款方式交付，另於被告子○○、Ｃ○○無法向 被告宇○○取得盜接酬勞時，代為先行給付其等應收受之酬 勞等情，均為被告地○○於警詢及偵審中自承在卷，且與同 案被告宇○○、子○○、Ｃ○○等人之證述相符。是觀被告 地○○於本案中所參與之情節、程度，其顯已與大陸詐欺集 團同具詐欺取財之犯意聯絡，且共同分擔構成要件行為，應 屬共同正犯。從而被告地○○辯稱：其所為僅係詐欺取財之 幫助犯云云，顯無可採。
㈤綜上所述，被告宇○○、地○○、張芷琳共同常業詐欺取財 、共同以有線方式，盜接他人電信設備通信犯行；被告子○ ○、Ｃ○○幫助常業詐欺取財、共同以有線方式，盜接他人 電信設備通信犯行，均已臻明確，堪已認定，應依法論科。三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與 裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法 關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為 人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最 高法院24年上字第4634號判例意旨、95年5月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。本件被告行為後，刑法已於94年1月7日 修正，同年2月2日公佈，並於95年7月1日施行。而行為後法 律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文 。刑法第2條第1項規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正， 但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定，以決定適用之 刑罰法律：
㈠關於刑法第28條共同正犯之範圍：修正前刑法第28條規定： 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行 後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」 已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰 謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變
動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法 比較適用之問題。而被告子○○、Ｃ○○、地○○、酉○○ 、宇○○所為以有線方式盜接他人電信設備通信犯行及被告 地○○、酉○○、宇○○所為常業詐欺取財犯行，既屬實行 犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。 ㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正 布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公佈 為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計 算之。」新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最 有利於行為人之法律。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列 有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於 法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部 分之法定刑，對被告較為有利。
㈢常業犯規定：修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其性質上 屬多數行為之集合犯，即學理上所稱之實質一罪，於法律上 則將之擬制為一罪論處；惟刑法修正後，常業罪名因配合刑 法第56條連續犯規定之刪除，亦已一併刪除，依修正後之刑 法，就被告等人之各別詐欺取財行為須予分別論罪、併合處 罰，經比較新舊法之結果，適用新法顯較不利於被告等人， 依刑法第2條第1項前段，自應適用舊法關於常業詐欺罪之規 定論處。
㈣刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯上開常 業詐欺取財罪及盜接設備電信罪，應予分論併罰。比較新、 舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連 犯之規定，較有利於被告。
㈤刑法第56條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修 正後之新法，被告先後多次違反電信法第56條第1項行為， 即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律 即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈥關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院79年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後 之新刑法第38條僅將原條文第2項、第3項中「犯人」之用語 ，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第1項第3款增列「因 犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告 之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分， 即不生比較輕重問題。
㈦刑法第47條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正為「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」「第 98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工 作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」修正後累犯之認定， 僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外，修正後 刑法第47條之內容已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更， 屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要。被告Ｃ○○於 前案執行完畢5年內，再犯本件之罪，係屬故意犯，修正後 刑法第47條之規定，並未有利於被告。
㈧本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為 時舊法。
四、論罪科刑：
㈠核被告宇○○、地○○、張芷琳所為，均係犯修正前刑法第 340條之常業詐欺取財罪、電信法第56條第1項之以有線方式 ，盜接他人電信設備通信罪。
㈡核被告子○○、Ｃ○○所為，均係犯修正前刑法第340條之 常業詐欺罪之幫助犯、電信法第56條第1項之以有線方式， 盜接他人電信設備通信罪。
㈢被告宇○○、地○○、張芷琳、綽號「叮噹」、「文哥」、 「昌哥」者間，就常業詐欺取財部分犯行，被告宇○○、地 ○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○、綽號「叮噹」、「文哥」 、「昌哥」者間就違反電信法第56條第1項之犯行部分，均 具有犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨雖認被告子○○、Ｃ○ ○就被告宇○○、地○○等人共同常業詐欺犯行部分，亦具 有犯意聯絡及行為分擔，而均應論以共同正犯等語。惟被告 子○○、Ｃ○○2人於本案中所為，係盜接電話並提供予被 告宇○○、地○○等人轉交予綽號「叮噹」者所屬之大陸詐 欺集團，供彼等詐騙被害人所用，是被告子○○、Ｃ○○2 人所為，係屬常業詐欺構成要件以外之行為，而依其等盜接 電話並轉交予被告宇○○等人之舉，其等雖可預知被告宇○ ○等人必然將其等盜接之電話用於不法，故應知其等所為當 有助於被告宇○○等人得以從事不法，然此等主觀犯意，應 僅為幫助他人犯罪之故意，與共同正犯主觀要件中，視他人 為自己行為之犯意聯絡，仍有所不同。是被告子○○、Ｃ○ ○2人所為，應僅係本於幫助他人常業詐欺取財之故意，而 從事常業詐欺構成要件以外之行為，故應僅成立常業詐欺取
財之幫助犯。公訴意旨認被告子○○、Ｃ○○2人此部分所 為，已屬常業詐欺取財之共同正犯，容有未洽，附此敘明。 ㈣被告子○○、Ｃ○○、地○○、酉○○、宇○○上揭所為之 違反電信法第56條第1項之犯行，時間緊接，觸犯基本構成 要件同一罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，應依修正 前刑法第56條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告等 所犯上開常業詐欺罪與違反電信法第56條第1項二罪之間， 有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之 規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
㈤再被告Ｃ○○前因煙毒、麻藥、竊盜案件，經台灣高等法院 高雄分院及臺灣高雄地方法院分別以86年度上易字第2020號 、89年度易字第2194號刑事判決判處有期徒刑3年1月、6月 、6月確定，並於92年6月26日縮短刑期執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告Ｃ○○於有期徒刑執 行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
㈥被告子○○、Ｃ○○2人幫助常業詐欺取財罪，並應依刑法 第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之（被告Ｃ○○部分 應先加後減之）。
五、原審以被告等犯常業詐欺罪，事證明確，因予論科，並審酌 被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○之犯罪動機 、手段、所得、其等犯罪行為，造成眾多被害人，且被害人 財物上之損害非輕、被告5人分別參與犯罪之情節、程度、 與犯罪後，被告宇○○坦承自身全部犯行、被告地○○、子 ○○、Ｃ○○等人均承認部分犯行，被告張芷琳否認犯行之 態度；另審酌被告5人以盜接電話之方式供作詐欺集團詐騙 他人財物之工具，不僅使司法機關難以查緝實際詐騙者，且 極可能導致為盜接電話之被害人遭誤認為實施詐騙行為之人 ，而無端受累等事項，分別對被告子○○、Ｃ○○、地○○ 、酉○○、宇○○量各處有期徒刑3年、3年2月、5年、2年 、5年6月，以資懲儆。且附表五所示之物，分屬被告宇○○ 、地○○、子○○、Ｃ○○所有，且供其等犯罪所用之物及 犯罪所得之物（現金部分），併依刑法第38條第1項第2款、 第3款之規定沒收之。本院經核，原判決認事用法，尚無違 誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，或認 原判決量刑過重，而指摘原判決不當，檢察官上訴認原判決 量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
乙、不另為免訴判決之諭知：公訴意旨另認被告宇○○、地○○ 、張芷琳、子○○、Ｃ○○等人以提供人頭帳戶等方式為實 施常業詐欺取財之大陸詐欺取財集團進行洗錢，並以之為常
業，因認被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○等人另涉修 正前洗錢防制法第9條第3項之常業洗錢罪等語。惟按洗錢防 制法所稱洗錢，係指一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財 物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或 牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，洗錢防制法 第二條定有明文。依此，行為人所為適用洗錢防制法者，自 應以行為人所為洗錢行為之客體，屬於重大犯罪所得財物為 限。另按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決 ，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。查被告宇○○、地○ ○、張芷琳、子○○、Ｃ○○行為後，洗錢防制法於95年5 月30日業已修正，其中第3條之重大犯罪類型，業已刪除被 告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○所犯之刑法第 340條常業詐欺罪名，公訴意旨所指被告宇○○、地○○、 張芷琳、子○○、Ｃ○○所涉洗錢防制法犯行部分，業經法 律廢止其刑罰，自無再行論究之餘地。然此部分如成立犯罪 ，應與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為 免訴判決之諭知。
丙、不另為無罪判決部分：
一、起訴意旨另以：被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ ○○等人共同以前揭盜接電話、收購人頭帳戶後，轉交予大 陸詐欺集團後，由大陸詐欺集團持以詐騙如附表四所示被害 人，因認被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○等 人就此部分亦涉有共同常業罪嫌等語。訊據被告宇○○、地 ○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○等人均堅詞否認涉有此部分 詐欺犯行，辯稱：如附表四所示被害人所受詐騙犯行，與其 等無涉等語。
二、經查：
㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自 己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他 適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告或主張， 究屬訴之追加、撤回、變更範疇或僅促請法院審酌注意，抑 或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一 部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除 撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院 自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同 審酌而為裁判，最高法院著有96年度台上字第2526號判決可 資參照。從而，此部分起訴犯罪事實雖經到庭實行公訴之檢 察官於原審當庭減縮，然本院仍應予以審理，合先說明。 ㈡附表四所示被害人於附表四所示時間，遭他人詐騙如附表四
所示款項等情，業據附表四所示被害人於警詢中陳明在卷， 並有如附表四所示之匯款明細等資料在卷可稽，此部分事實 應堪認定。惟依附表四所示被害人於警詢中所述，詐騙其等 之人所使用之電話號碼或要求被害人匯款之人頭帳戶，均未 曾出現於被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○等 人彼此或回報予大陸地區詐騙集團之電話譯文當中，且與附 表五所示被告宇○○等人遭查扣之人頭帳戶、行動電話晶片 卡比對後，亦不相符。是就附表四所示被害人為詐騙行為之 人，是否確為被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○ ○等人所屬之詐騙集團，實非無疑。此外，亦無其他積極證 據足認被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○確曾 與詐騙附表四所示被害人之人間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，是應認被告宇○○、地○○、張芷琳、子○○、Ｃ○○就 此部分罪嫌尚有不足，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科 刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。參、被告宇○○被訴販賣毒品部分：
一、公訴意旨另以：被告宇○○基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續自93年12月起至94 年2月止，在台北縣不詳地點，以海洛因0.1公克4,000元、 甲基安非他命0.2公克1,500元之代價，販賣第一、二級毒品 給同案被告子○○；另連續自93年10月至94年2月初止，在 高雄市及台北縣，以海洛因0.5錢8,000元、安非他命1錢3,0 00元之代價，販賣第一、二級毒品給同案被告Ｃ○○，因認 被告宇○○就此部分，另涉有毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。二、公訴意旨認被告宇○○涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪 嫌，係以同案被告子○○、Ｃ○○於偵查中證述曾向被告宇 ○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情為據 。然被告宇○○於原審審理時，固坦承曾與同案被告子○○ 、Ｃ○○共同施用毒品，惟堅詞否認涉有販賣毒品犯行，辯 稱：其曾與被告子○○、Ｃ○○共同合資購買毒品，並由其 向他人取得毒品後，轉交予被告子○○、Ｃ○○，並未販賣 第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予同案被告子○○ 與Ｃ○○等語。
三、經查：
㈠同案被告子○○於94年3月29日為警查獲之初，就其施用毒 品來源等事項供稱：其所施用之毒品海洛因係前2日（即94 年3月27日）在其住處向口處，向一名年約40歲，綽號「泉 仔」之男子所購；其均是委請一名綽號「清仔」之男子聯絡 綽號「泉仔」者後，再與綽號「泉仔」之男子進行毒品交易
云云（參見偵卷㈠第30頁至第31頁）；被告子○○復於偵查 中供稱：其曾向被告宇○○購買毒品，並於購買毒品時，被 告宇○○介紹其盜接電話藉以賺錢云云（參見偵卷㈡第19頁 ）；被告子○○再於偵查中供稱：其在93年12月底起，至台 北地區為被告宇○○盜接電話開始，才向被告宇○○購買毒 品，至為警查獲前，均是向被告宇○○購買毒品云云（參見 偵卷㈡第二二頁、第四０頁）；惟被告子○○於原審審理時 ，以證人身分具結後證稱：其曾與被告宇○○共同合資購買 ，並由被告宇○○前去購買後，另行交付毒品予伊云云（參 見本院卷七第九三頁），是觀同案被告子○○就其毒品來源 是綽號「泉仔」之人抑或被告，與向被告宇○○購買之源由 、是向被告宇○○購買抑或與之合資購買等事項，先後證述 均有出入不符之處，是其於偵查中所證曾向被告宇○○購買 毒品之證詞是否可信，實非無疑。
㈡同案被告Ｃ○○於94年3月29日為警查獲時，就其施用毒品 來源等事項供稱：其所施用之毒品係向「陳國拴」所購得云 云（參見偵卷㈠第49頁）：被告Ｃ○○復於偵查中供稱： 其所施用之毒品及為警查獲時所扣得之毒品，均係向被告宇 ○○所購云云（參見偵卷㈡第25頁）；被告Ｃ○○再於偵查 中供稱：其先前曾向被告宇○○購買毒品，嗣因被告宇○○