臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第245號
抗 告 人 乙○
相 對 人 甲○○
上列當事人間請求返還擔保金事件，抗告人對於中華民國97年4
月16日臺灣南投地方法院97年度聲字第99號裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
臺灣南投地方法院89年度存第197號提存事件抗告人所提存之擔保金新臺幣壹拾萬柒仟玖佰零肆元，准予發還。聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請略以：抗告人與相對人間因聲請停 止執行事件，抗告人前遵原法院89年度聲字第67號民事裁定 ，為擔保原法院88年度執字第1199號履行契約執行事件之強 制執行程序，於原法院南投簡易庭89年度投簡字第148號第 三人異議之訴事件判決確定前暫予停止，曾提供新台幣（下 同）107,904元為擔保金，並以原法院89年度存字第197號提 存事件提存在案；茲因原法院89年度訴字第327號（即原法 院南投簡易庭89年度投簡字第148號）判決抗告人敗訴，並 經鈞院94年度上字第250號判決駁回上訴確定，訴訟已終結 ，抗告人復定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使 ，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條規定，聲請 准予返還擔保金等語。原法院則以：兩造間之第三人異議之 訴事件，訴訟程序確已終結，抗告人固定20日以上之期間催 告受擔保利益人即相對人行使權利，惟相對人早於抗告人催 告前，即以原法院90年度訴字第499號向抗告人提起損害賠 償之訴，請求抗告人賠償因停止執行所受之損害等，抗告人 之聲請與法不符，原裁定駁回抗告人返還擔保金之聲請。二、抗告意旨略以：相對人固已於抗告人催告前，以原法院90年 度訴字第499號向抗告人提起損害賠償之訴，惟該案件經一 審判決後，兩造均上訴，嗣於二審達成和解，而和解內容為 兩造均撤回本、反訴，是相對人顯然不能對系爭擔保金主張 任何權利，自屬「應供擔保之原因消滅」，依民事訴訟法第 104條第1項、第106條之規定，法院自應裁定返還擔保金， 為此提出抗告，請求廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請， 通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使 權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定
命返還提存物，民事訴訟法第104條第l項第3款定有明文。 此項規定依同法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔 保者準用之。經查，本件抗告人主張其前遵原法院89年度聲 字第67號民事裁定，為擔保原法院88年度執字第1199號履行 契約執行事件之強制執行程序之停止，曾以原法院89年度存 字第197號提供107,904元為擔保金，茲因其與相對人間之第 三人異議之訴之本案訴訟，經原法院89年度訴字第327號（ 即原法院南投簡易庭89年度投簡字第148號）、本院94年度 上字第250號判決抗告人敗訴確定，訴訟程序終結，並已以 存證信函定20日以上之期間催告相對人行使權利，相對人雖 於收受其限期催告行使權利之信函前，向原法院提起損害賠 償之訴，惟該訴訟經原法院90年度訴字第499號判決後，兩 造均提起上訴，已於96年7月26日於本院94年度上易字第380 號損害賠償事件中達成訴訟上和解，和解成立內容第一項為 相對人撤回本訴之起訴等情，業據抗告人提出提存書、存證 信函及收件回執各一件，民事裁定一件、民事判決二件及和 解筆錄一件等影本為證，亦經原法院依職權調取該院89年度 聲字第67號、88年度執字第1199號、89年度存字第197號等 卷宗審核無誤，堪信為實在。是以本件提存之本案訴訟確已 終結，抗告人於97年2月18日通知相對人行使權利之台中法 院郵局第441號存證信函，相對人亦已於97年2月18日收受， 而相對人固於收到該行使權利之通知前，已向原法院提起訴 訟，對系爭擔保金主張權利，惟其嗣於本院94年上易字第 380號復為撤回起訴之意思表示，有和解筆錄在卷可稽，依 民事訴訟法第263條第1項前段「訴經撤回者，視同未起訴」 之規定，即與相對人未於一定期間內起訴之情形相同，則於 本院裁定前即已合於首開條文規定之情形，法院自應依供擔 保人即抗告人之聲請，以裁定命返還其提存物。原法院駁回 抗告人聲請發還擔保金所持理由依其裁定當時雖無違誤，惟 嗣後相對人已合法撤回起訴，情事已變更，若今仍駁回抗告 人之聲請，即於法未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢 棄，非無理由，應由本院廢棄原裁定，另裁定如主文第二項 所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜 法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日 Ｍ
主文：
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟 費用之裁判均廢棄。
被上訴人李孟桓、巫欣哲、顏宇澤、廖以琳、林瑩筠、林 吟璇、洪念琪、孫德慧、呂維真、陳凱琦、羅巧婕應連帶 給付上訴人新台幣柒拾壹萬伍仟玖佰肆拾捌元暨自中華民 國96年1月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
被上訴人李春安、陳麗香應與李孟桓，被上訴人巫坤旺、 張束珠應與巫欣哲，被上訴人顏宏興應與顏宇澤，被上訴 人廖勝雄、辛珮蓉即辛錦清應與廖以琳，被上訴人林辰翰 、劉（真）宜應與林瑩筠，被上訴人林參陣、周錦雀應與 林吟璇、被上訴人洪國華、王桂蘭應與洪念琪，被上訴人 孫宗亮、崔毓芬應與孫德慧，被上訴人呂堂（澤）、廖淑 燕應與呂維真，被上訴人陳清順、林月女應與陳凱琦，被 上訴人羅建能、陳鈺涵應與羅巧婕各就上開所命給付負連 帶給付責任，如其中一被上訴人已履行給付，其他被上訴 人免其給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔三分之一， 餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
---------------------------------------------------------伍、本院得心證之理由：
一、查上訴人主張被上訴人李孟桓、巫欣哲、顏宇澤、廖以琳、 林瑩筠、林吟璇、洪念琪、孫德慧、呂維真、陳凱琳、羅巧 婕等人先後於93年4月16日、19日、27日連續共同以將上訴 人推倒在地，以手毆打，以腳踹上訴人身體之方式傷害上訴 人之身體，（）致上訴人自於93年5月8日調解時所見之耳鳴 、腰痛、背部挫傷之傷害外，並致上訴人有其後始發現之腰 椎第五椎之骨裂、第八至第十椎疑似受損、椎間盤突出（腰 椎第四及第五椎第一節），伴有脊髓病變之頸部椎關節黏連 、坐骨神經病灶等傷害等情，據上訴人提出上開童綜合醫院 、豐原醫院、梅明因診所出具之診斷證明書在卷，經童綜合 醫院、豐原醫院以上開各函查復在案。據上開醫院（？？） 函可知豐原醫院乃於93年4月30日即診出上訴人疑似第五椎
弓骨裂，93年5月7日更見疑似有腰椎挫傷之情形，93年6月 23日童綜合醫院亦診出上訴人有腰椎受損之傷害，迄93年9 月30日經豐原醫院為磁振照影詳加檢查，始確定上訴人腰椎 間盤一位（？？）神經根病灶之傷害，其所見上開傷勢，緊 接於被上訴人李孟桓等11人對之推踹毆打之後四日起，時間 緊密相連，而與最初所見之背部挫傷腰痛等部分相關，足認 係被上訴人李孟桓等11人毆打踹推等行為所造成，被上訴人 等抗辯係上訴人與他人車禍糾紛所造成，為上訴人所否認， 被上訴人亦未能舉證證明（？？）所辯之另外傷害屬實，即 難採信，是上訴人亦以被上訴人李孟桓等11人有上開推打腳 踹行為致其受有上述之脊椎（？？）傷，骨裂移位等傷害之 屬實，堪信為真。
二、兩造所舉，首為兩造曾於93年5月8日經豐南國中協調達成 由被上訴人賠償醫藥費36,000元，並受領8,000元之慰問金 之結論，是否即已就被上訴人李孟桓等11人對其所造成傷 害之賠償達成和解，而生權利消滅，不得再就和解前之法 律關係再行主張之效果。查兩造曾有上開之協調結論，上 訴人亦曾受領醫藥費賠償36,000元及慰問金8,000元等屬實 ，固為上訴人所是認，且據證人即協調會議之紀錄老師劉 怡伶到庭供證明確，惟按，於訴訟上關於和解之範圍，應 以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或 尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人 並無欲求一併解決之意思，要不能因權利人未保留其權利 而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅，此據最高法 院著有57年台上字第2180號判例）可參。查兩造於訴訟外 在豐南國中協調會議中所達成之協議固包括上開被上訴人 李孟桓等人於93年4月16日、19日，（？？）之行為對上訴 人關於財產上即非財產上等損害爭點之賠償在內，惟該會 議已明確記載和解時上訴人受傷之現況為「耳鳴、腰痛、 背部挫傷、所幸無內傷」等情，並不包括上開脊椎骨裂、 挫傷移位等傷害在內，此（？）上揭會議紀錄之記載甚明 。即證人劉怡伶於本院準備程序中到庭，亦供證：當時係 就現況調解，根本沒想到上訴人有脊椎受傷的問題，上訴 人去給醫生看，調解時並沒有提到脊椎受傷的問題，當時 係就限於其有耳鳴、腰痛、背部挫傷，但並有內傷之情形 下而賠償和解等情（見本院卷第116-117頁）。而上訴人上 開脊椎骨裂、挫傷、移位等傷害，乃其後始發現，其情形 與背部挫傷、腰痛之體表傷痛顯然不同，並更為嚴重，和 解當時既未提到，而以之為應賠償之損害（？？），依上 開說明，自不在上開和解（？？）範圍內，是關於此部分
之損害賠償權利，自不因上開和解而生拋棄之效果。雖證 人劉怡伶在原審作證，曾供稱：伊認為本次調解會議，就 本次體商應已達成協議，要只其個人不解調解爭點範圍之 之主觀意見，且已為其在本院準備程序中到庭經闡明釐清 後而予否定如上為依豐原醫院之上開函復內容，該院固於 93年4月30日即見上訴人有疑似第五椎弓骨裂之情形，但並 未肯定告知上訴人，上訴人於其後93年5月8日之調解中， 亦未提出此部分骨裂之脊椎挫傷作為調解爭點之（？？） ，是均不能認關於上訴人上開脊椎骨裂、挫傷、移位之傷 害，均已在上開和解中獲致賠償之結論，即不在和解效力 所及之範圍，是上訴人關於此部分之損害賠償請求權並未 因拋棄而消滅，自仍得請求。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 不能知其中孰為加害人者，亦同。無行為能力人或限制行為 能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限 ，與其法定代理人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項 前段、第185條第1項、第187條第1項前段分別定有明文。 不法侵害他人之身體或健康者，對被害人因此喪失或減少勞 動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，並為民法第193條第1項 、第195條第1項前段所明定。查本件上訴人上開因被上訴人 李孟桓等11人侵權行為所致其脊椎骨裂、挫傷、移位之傷害 、仍得請求賠償，是就此部分之損害，上訴人請求李孟桓等 11人及其法定代理人應負連帶損害賠償責任，洵屬依法有據 。關於上訴人因被上訴人李孟桓等人之傷害，上訴人計有： （一）支出醫療費用共（185,721？？）之損害，此有上訴 人提出之相關醫藥費用單據在卷可稽（見一審卷第一宗第 17-61頁、第二宗第62-99頁），上訴人只請求59,585元，起 訴時請求49,005元，並有追加10,580元，見一審卷第1宗第 97頁、第2宗第59頁），其餘含初期醫療費用即93年5月8日 調解結論應賠償之36,000元在內，並未請求，核屬上開因脊 椎受傷醫療上所必要，自應准許。（二）醫院就診支出車資 、復建支出器材即背架、背墊、貼布、藥膏等費用、游泳復 建費用依序為7,905元、39,338元、5,990元、35,000元，此 有上訴人提出之相關費用收據及（？？）回函在卷可稽，參 酌上訴人依上揭診斷，其因脊椎損害乃伴有椎間節粘連、四 肢肌肉酸痛無力等症狀，就醫乃須乘車、並賴背架支撐及以
游泳復建，是其上開支出確有必要即屬因被上訴人李孟桓等 人侵害其身體健康致其增加生活上之需要支出之損害，自可 請求賠償。惟關於由其母購買束腹、束褲而支出33,348元部 分，難認與所需背架、背墊相當，且非醫囑必要之復建用品 ，而係上訴人之母自行依其主觀認知而購用，及難謂屬民法 第193條規定得請求之範疇，上訴人此部分之請求即不應准 許。（三）上訴人之母陳素妙因上訴人脊椎損傷嚴重時為其 照料、（？）時自任職之實鶴服裝股份有限公司留職停薪三 個月，而有薪資損失共68,130元，此有上訴人提出之實鶴公 司證明書二紙及薪資袋四紙在卷可憑（見原審卷第一宗第 66-67頁、第二宗第118頁）。按因受傷而由親屬代為照顧生 活起居，固係出於親情，但親屬看護所支出之勞力，並非不 容評為金錢，故應衡量比照職業看護情形，認被害人受有相 當於親屬看護之損害，得向家害人請求賠償，此迭據最高法 院著有案例闡釋甚明在案。查上訴人之母乃於上訴人脊椎受 傷嚴重惡化時，
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