臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第297號
上 訴 人 臺灣菸酒股份有限公司
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 游琦俊律師
複代理人 己○○
參 加 人 台灣產物保險股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 李東炫律師
複代理人 甲○○
被上訴人 丑○○
法定代理人 癸○○
庚○○
被上訴人 丙○○○○○○
被上訴人 乙○○
前列二人共同
法定代理人 丁○○
子○○
前列三人共同
訴訟代理人 曹宗彝律師
複代理人 洪毓良律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年7月7日臺
灣臺中地方法院94年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，經
本院於97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人寅○○超過新台幣捌拾壹萬參仟陸佰柒拾伍元本息、給付被上訴人乙○○超過新台幣捌萬參仟捌佰零貳元本息、給付被上訴人丑○○超過新台幣伍萬零捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (除確定部分外)由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之原法定代理人卯○○，已於民國（下同）95年 12月6日改為壬○○，有經濟部95年12月8日函及公司變更登 記表附卷足稽。是壬○○聲明承受訴訟，自屬有據，合先敘 明。又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助 一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條 第1項定有明文，本件上訴人之參加人台灣產物保險股份有
限公司與上訴人於92年ll月訂有公共意外責任保險契約，有 契約書附卷可按，本院亦認定參加人就本件訴訟事件，有法 律上之利害關係，則該參加人之參加訴訟應予准許，併予敘 明。
二、本件被上訴人等起訴主張：上訴人經營台中酒廠之觀光，其 所提供之服務及所設置之各項設施應具有可合理期待之安全 性。被上訴人等三人於民國（下同）92年ll月23日下午3時 許，由渠等父母陪同至台中市○○區○○路2號上訴人臺灣菸 酒股份有限公司所有之台中酒廠，參加聯合廠商特賣會之活 動，並搭乘廠內遊園車參觀酒廠，嗣至酒廠釀造大樓2樓步 行參觀時，上訴人未於該設置空調風管區域設置防護措施或 樹立明顯警告標誌，未具合理可期待之安全性。致被上訴人 等三人踏穿鋪蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而掉落至l樓 地板，造成寅○○左側股骨頸移位型骨折、乙○○腹壁挫傷 、丑○○雙側足部外傷。爰依民法第l84條、第l9l條及消費 者保護法第7條等規定，訴請上訴人賠償被上訴人寅○○醫 藥費用210,175元、看護費用198,000元、至成年止需支出6 次髖支架費用120,000元、減少勞動能力損失1,630,368元、 精神慰藉金1,000,000元。賠償被上訴人乙○○醫藥費用17, 604元、精神慰藉金500,000元。賠償被上訴人丑○○醫藥費 用1,600元，精神慰藉金500,000元。故聲明：上訴人應依序 給付被上訴人寅○○、乙○○、丑○○各3,158,543元、517 ,604元、501,600元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即 94年3月22日起至清償日止按年息5%計算利息；並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。
三、經原審為被上訴人一部勝訴之判決，判令上訴人應給付被上 訴人寅○○2,638,543元（其中醫藥費210,175元、看護費用 198,000元、精神慰藉金600,000元、喪失勞動能力損失1,63 0,368元），給付被上訴人乙○○167,604元（其中醫藥費用 17,604元、精神慰藉金150,000元），給付被上訴人丑○○ 101,600元（其中精神慰藉金100,000元，醫藥費用1,600元 ），及均自94年3月22日起至清償日止按年息5%計算之利息 。並就被上訴人勝訴部分為供擔保後得假執行及免假執行之 宣告。上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人未上訴（是其 敗訴之看護費、精神慰藉金部分均已告確定，本院不再論究 ），於本院聲明：駁回上訴。併稱：
（一）上訴人應依據民法第191條第l項負責：被上訴人至上訴人 所有台中酒廠，在酒廠釀造大樓二樓步行參觀時，踏穿鋪 蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而墜落至一樓地板造成被 上訴人等受傷，即屬建築物或其他工作物所致他人權利損
害。又系爭工作物之空調風管設備是否已達法定標準，僅 生是否違反消防法令、應否課處行政罰之情形而已，與判 斷上訴人是否已盡善良管理人之注意義務，係屬二事。況 事發處所係一開放式的空間，然本案發生時，上訴人在釀 造大樓二樓確未有黃色警戒線，且未於該區域設置明顯警 告標誌及任何防護措施，復未有上訴人員工在現場管理， 無法期待一般人立即判斷出該空調風管處係危險區域，足 認上訴人對其所有、使用之該二樓之空調風管設置及管理 有欠缺，且上訴人未限制兒童不得進八，應可預見兒童經 過之危險，顯見現場安全設置確有欠缺，故本件被上訴人 所受損害與上訴人所設置之工作物有相當因果關係。（二）被上訴人及法定代理人並無過失：按被上訴人之法定代理 人均未脫離參觀隊伍，亦妥善照顧被上訴人等。且事發該 處既然經上訴人規劃為參訪之動線，導覽員又未特別提醒 該處有何危險而禁止接近，一般人自無從預見該處有危險 而得避免。被上訴人墜落處距離隊伍動線甚近，就主客觀 上被上訴人法定代理人均無從預見危險而得予以預防，被 上訴人法定代理人自無過失。況該處自外觀上無從查知鐵 板下為一無有效支撐之懸空處，任何人均無從認識到站立 於該處有自高處墜落之危險，本件事故應與被上訴人是否 有識別能力無關。
（三）被害人不應承擔法定代理人之過失：蓋被上訴人即被害人 對於法定代理人之行為根本無從指揮、監督之歸責事由， 更無從選任，自不得將法定代理人之過失視同被上訴人即 被害人之過失，縱認為法定代理人有過失，亦無適用過失 相抵之法則減輕賠償義務人責任之餘地。
（四）喪失或減少勞動能力之部分：按勞工保險條例第53條所定 殘廢給付標準表係被保險人因傷殘而得請求之計算依據， 與被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償減少勞動能力 損失之計算有別。縱使行政院退除役官兵輔導委員會台中 榮民總醫院（以下簡稱台中榮總）認定被上訴人寅○○左 髖關節活動範圍並無符合勞工保險殘廢給付標準之項目， 亦不能遽認寅○○未減少勞動能力。且依該院函覆內容， 寅○○之障害具永久性，其病情再有改善之可能性不大， 依証人即鑑定人戊○○之証述，亦可認寅○○其確受有勞 動能力減損之傷害。依其損害發生前之健康狀況正常，足 以認定寅○○依其能力在通常情形下可能取得之收入為應 不低於原審採納之最低工資之標準。而依上開損害之程度 已觀，寅○○減少勞動能力，依原審認定亦屬合理。（五）喪失或減少勞動能力之損害是否應扣除中間利息：依最高
法院向來就未成年人因侵權行為遭受損害，其有受該未成 年人撫養權利之人，法院就其損害賠償請求權之計算，從 無再扣除未成年人至成年後之中間利息之見解觀之，上訴 人主張之算法，顯與向來之實務見解不符，自無可採。又 縱應扣除中間利息，但上訴人未於原審言詞辯論時提出扣 除目前至成年間中間利息之攻擊防禦方法之主張，依民事 訴訟法第447條規定，應不得於第二審再行主張。又依據 民事訴訟法第61條，參加人亦不得在第二審再行主張此一 抗辯。
（六）精神慰撫金部分：寅○○所受傷害，除因此住院及長期復 健，目前仍因左髖關節受傷造成股骨頭缺血性壞死導致左 股骨頭變形扁平化之情況，對於步行、站立及負重等一般 日常活動，均生影響，並提早引發關節炎等病變。且其因 此產生長短腳之後遺症，除生活上有所不便，亦影響美觀 ，以寅○○為女性，在社會觀念上，不免受人投以異樣眼 光，其痛苦程度更深。此等傷害將伴隨寅○○終其一生， 難以抹滅，其影響不言可喻。至丑○○、乙○○部分，彼 等受傷雖非甚重，然以彼等於事發時尚屬年幼，渠因上訴 人之侵權行為所受之驚恐更勝於一般人，乙○○並因此住 院十日，原審判准之金額尚屬妥適。
四、上訴人除引用一審判決書之記載外，辯稱：（一）依民法第1084條第2項、兒童及少年福利法第32條規定， 父母對未成年子女有保護及教養之權利義務。本件被上訴 人等三人於事發當時，皆未滿六歲，係因彼等父母未善盡 保護教養義務及彼等自己不遵守上訴人公司導覽解說員巳 ○○所宣導之參觀安全注意事項，擅自脫隊進入非開放供 參觀之工作區域嬉戲並三人一起鑽入二樓空調風管間隙踩 踏，致原封蓋於空調風管間隙上之鍍鋅鐵板無法承受被上 訴人等三人之重量而陷落一樓受傷。而上開空調風管間隙 位於非開放供參觀之工作區域緊鄰牆壁，該參觀走道地上 劃有遵行方向之標示，且該區○○○○○道間並施設排水 溝槽暨其上鐵條柵蓋等物以資區隔，上開空調風管外圍亦 設有高約15公分之墩座，其間隙寬僅約39公分，距離牆壁 之深度約100公分，在一、二樓孔洞間裝設有鍍鋅鐵板分 別於兩端以螺絲及鉚釘固定覆蓋其上，是上訴人確已依建 築技術規則設置，符合消防、建管等相關規定，上訴人公 司對上開工作物之設置或保管並無欠缺，對於防止上開損 害之發生確已盡相當之注意義務。
（二）次按民法第191條第1項規定中判斷工作物所有人是否盡其 相當注意，亦應斟酌被害人是否已盡可期待的被害人自我
保護義務為斷。本件被上訴人等人所參加之該次參觀人數 共約20人左右，上訴人公司導覽解說員巳○○自大門口接 待該參觀人群，起先安排搭乘參觀專車參觀廠內部分設施 並由葉某利用車上廣播器向所有參觀人員宣導各項安全注 意事項，要求所有參觀人員於參觀過程及車輛行進中應行 注意事項，並提醒家長應特別注意兒童安全等語。嗣至徙 步參觀區下車前，葉某亦再次利用車上廣播器要求所有參 觀人員須跟隨導覽解說員行進，不可脫離隊伍，亦不可擅 自靠近或進入非開放供參觀之工作區域，並且再次叮嚀家 長要注意讓兒童緊跟家長，不要讓他們亂跑亂跳，注意安 全等語。至事故地點，被上訴人寅○○、乙○○之母子○ ○擅自脫隊去上廁所，並未將被上訴人託他人善加照顧， 而被上訴人其餘家人亦未注意照顧被上訴人等三人之安全 ，致被上訴人等三人擅自脫離參觀隊伍進入非開放供參觀 之工作區域嬉戲。足見其父母未盡保護教養義務。（三）又過失相抵之被害人之過失，並不僅限於違反法律上之注 意義務，而係命賠償義務人負擔全部損害額，在情理上有 欠公平時，對於被害人不違背法律上注意義務之單純不注 意，亦依衡平及誠信原則，予以斟酌，以減輕加害人之賠 償責任。至民法第217條第l項過失相抵之規定，其本質既 在謀求加害人與被害人負擔損失之公平，則所謂被害人應 有識別能力，非指被害人對於違法行為負責之責任能力， 而應解為如被害人具有避免發生危險之識別能力或注意能 力即可過失相抵。本件被上訴人及其法定代理人就本件損 害之發生確有過失等情已如前述。是倘仍認上訴人公司就 本件仍應負損害賠償責任，則上訴人公司自得依民法第21 7條第l、3項之規定主張過失相抵。
（四）原判決判准被上訴人丙○○○○○○請求勞動能力減損1, 630,368元部分，其認事用法顯然有誤，應予駁回被上訴 人此部份之請求：蓋原審卷附之澄清綜合醫院中港分院94 年ll月l日澄敬字第942675號函說明事項二雖載：「患者 於93年10月ll日門診追蹤X光，已有明顯股骨頭壞死現象 ，會遺存身體障害，包括l.一下肢可能縮短三公分（122 項十一級）2.一下肢三大關節有一大關節遺存顯著運動障 害（143項十一級）。」云云。依上開鑑定意見所示，被 上訴人寅○○之一下肢是否縮短三公分？僅屬「可能」， 並非確定之既成現實狀態，是否符合勞工保險殘廢給付標 準表第122項（第十一級）身體障害之狀態所示係「一下 肢縮短三公分以上者」，仍有疑義。更何況上揭函說明事 項二之1.2中所稱之「一下肢」均係指被上訴人寅○○之
左下肢，故亦無重複計算其殘廢等級或喪失勞動能力程度 之必要。另依上揭函說明事項三所載：「患者勞動能力必 然減損，但患者僅10歲實難評估喪失勞動能力之程度。」 等語，亦難資為被上訴人寅○○所主張其喪失勞動能力程 度之比例已達38.45%云云之有利認定之證據。更況本件被 上訴人寅○○經鈞院函請台中榮總鑑定後，應認上訴人寅 ○○並無喪失或減損勞動能力之情形。退一步言，如鈞院 仍認被上訴人寅○○仍有減少勞動能力之情形，則計算其 減少勞動能力損失部分之損害賠償數額，亦應扣除自損害 賠償起算日起至被上訴人寅○○滿20歲期間之中間利息。（五）被上訴人寅○○日後可能造成長短腳，造成生活不便，外 觀上不美觀等情，並無客觀證據可憑。就被上訴人丑○○ 所受傷害僅為雙側足部外傷，醫藥費僅為1000餘元，足認 傷害輕微。被上訴人乙○○係腹壁挫傷，醫藥費僅10,000 餘元，傷勢尚屬輕微。是原判決准被上訴人等三人請求精 神慰藉金之金額仍屬過高，應再予酌減。
五、參加訴訟人台灣產物保險股份有限公司（以下簡稱參加人） 則稱：本件原判決就被上訴人寅○○減少勞動能力損失部分 之認定殘廢等級及未以過失相抵計算損害額部分均有違誤。 縱假設原判決就被上訴人寅○○減少勞動能力損失部分，所 認定事實均無違誤，原判決未扣除自判決日至被上訴人寅○ ○滿20歲期間中間利息，亦顯有違誤。再者，被上訴人受有 損害之侵權行為，是否有過失或與有過失，宜依其認識能力 程度，認識能力非以年齡為唯一考量，本件被上訴人寅○○ 於事發當時並非完全沒有識別能力等語。併聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
六、查被上訴人寅○○、辰○○、丑○○等主張渠等於92年ll月 23日下午3時許，由其等父母攜同至台中市○○區○○路2號上 訴人公司所有之台中酒廠遊玩，於由上訴人公司導覽解說員 巳○○帶領至酒廠釀造大樓2樓步行參觀時，渠等三人因踏 穿鋪蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而墜落至1樓地板，造 成寅○○左側股骨頸移位型骨析、乙○○腹壁挫傷、丑○○ 雙側足部外傷，並支付醫藥費用等事實，業經證人巳○○證 述綦詳，復有事故地點及空調風管照片、診斷證明書、醫藥 費收據在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。被上訴 人據上開情節依民法第184條、第l9l條及消費者保護法提起 本件請求，而上訴人則以前揭情詞置辯，是本院首應審究者 乃上訴人應否負損害賠償責任？經查：
（一）按民法第191條第l項規定：「土地上之建築物或其他工作 物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。 但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有 欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此 限。」係採舉證責任倒置方式，亦即先由法律推定賠償義 務人有過失，賠償義務人如欲免責，須負無過失舉證之責 。本件被上訴人於上訴人設置空調風管之二樓處跌落一樓 ，上訴人設風管處亦為工作物無誤。被上訴人所受傷害顯 與該空調風管及其間之鍍鋅鐵板設置有相當因果關係。上 訴人雖以前述各點辯稱其對系爭空調風管之設置或保管並 無欠缺，自應由其就無過失一節負舉証責任。惟： ⑴依卷附以各角度拍攝事故地點之多紙清晰照片所示及本院 96年l月26日勘驗現場筆錄圖例所示，系爭空調風管所在 位置，緊鄰參觀路線之走廊旁，該處為一空曠之開放空間 ，與走廊連成一片，其間並無任何屏風、柵欄等區隔設施 。至黃色分隔線，上訴人已自承係本件事故發生後2日始 行漆劃（見本院卷第101頁反面）。而走廊側邊之排水溝 槽，其上覆有平整細密之鐵條柵蓋，顯然不具任何阻隔區 分作用。上訴人辯稱空調風管所在之空曠開放空間為「非 開放供參觀之工作區域」云云，實非參與參觀之人所得知 ，所辯尚屬牽強。若該處確為禁止參觀之工作區域，理應 有區隔設施或告示標誌，導覽人員率眾行經該處時，亦當 提醒或管制民眾勿入該處，惟上訴人公司並無該等作為， 則參觀遊客群於走廊熙壤行進間進入該處空地，本屬自然 。
⑵公共場所中具有危險性之機具設備或工作物，如變電箱、 鍋爐機房、蓄水池等，皆設有阻隔設施（鐵絲網、柵欄、 門禁上鎖等）或警告標誌（高壓勿近、禁止進入、水深危 險等），以防止民眾接近危險源而發生意外事故。系爭空 調風管為貫穿2樓地板之2道併立四方型風管，2道風管之 間隙寬度約39公分雖非寬敞，然距牆壁深度達l米，此顯 亦足容人進入。另其周遭之水泥墩座高度僅15公分，不足 以產生禁止逾越之作用。其所在處既緊鄰參觀走道，則非 僅兒童好奇、嬉戲可能進入，即使成人，如鑰匙等物件不 慎掉落其間，亦有可能進入踩踏該2道空調風管間隙之鍍 鋅鐵板。該鍍鋅鐵板固定之方式、強度既不足以支撐人體 重量，而有踏穿踩空墜樓之危險；且事發之處，臨牆壁部 分無支撐，兩側以約0.9公分之鐵條支架交叉支撐，前處 以角鐵鎖住（見本院卷第l01頁反面），自外觀上亦無從 得知鍍鋅鐵板下方為一無有效支撐之懸空處，上訴人本應
設置阻隔設施或警告標誌，以防止民眾進入發生意外。上 訴人未為此等防範作為，其就系爭空調風管之設置及保管 ，顯不足保障參觀遊客之人身安全，而有欠缺。（二）上訴人雖另辯稱業依建築技術規則建築設備編第92條第5 、10款、第94條等規定設置保管上開風管設備等語，惟查 建築技術規則建築設備編第92條第5、10款係規定機械通 風設備及空氣調節設備之風管構造，第94條係規定防火閘 板之設置位置及構造，本件危險所在係封補二道風管間隙 之鍍鋅鐵板強度不足，復乏阻隔或警示設施，致使接近者 誤判該鍍鋅鐵板處亦屬同平面樓地板之一部分，或具有相 當荷重能力，進而踩踏失事，此等工作物之欠缺，尚與風 管構造是否符合前開規定無涉，而難執為對上訴人有利之 認定。至上訴人所舉之証人即其員工陳自力固証稱：伊開 車時，巳○○在車上以擴音器向乘客說明行車安全事項， 到達酒廠下車要循參訪路線進行參訪時，並請家長注意小 孩的安全云云。証人巳○○則證稱：伊任導覽員，有以麥 克風告知遊客應該注意行車安全事項，並請家長注意小孩 的安全。至酒廠徒步參觀區，遊客尚未下車前，也在車上 用麥克風告知遊客現在要下車參觀，請遊客要跟隨伊，不 可以脫離參觀隊伍，不可以到廠內其他工作區域，並再一 次強調請家長注意小孩的安全。伊導覽的那群遊客大約20 人左右，伊在前面帶頭邊走邊解說，並未發現有人脫隊。 事故發生地點是酒廠2樓，是一小片廠內空地，平常並沒 有人在那邊工作等語。是上訴人公司導覽人員雖有請參觀 遊客家長注意隨行孩童安全，惟並未提及系爭空調風管中 間之鍍鋅鐵板之危險性。又系爭空調風管緊臨參觀動線， 復無任何阻隔設施或警示標誌，已如前揭所述，途徑之遊 客，不論長幼，均無從查知風管間隙脆弱之鍍鋅鐵板下， 潛藏深達6公尺之空洞，故難認上訴人對於此空調風管及 其相關設置並無內缺，或其對於防止損害之發生已盡相當 之注意義務而得免其依民法第191條第l項規定之責任。（三）上訴人另以：民法第191條第l項規定中判斷工作物所有人 是否盡其相當注意，亦應斟酌被害人是否已盡可期待的被 害人自我保護義務為斷。倘被害人本應遵守相關警告、禁 止指示，以免損害發生之危險，竟仍甘冒危險執意行之， 自應就其自己之任意行為所招致之損害，自負全部責任， 而得全部排除工作物所有人責任等語置辯。惟工作物所有 人証明其對工作物之設置或保管並無欠缺，純因不可抗力 發生損害者，自不負賠償責任。至所謂「已盡相當之注意 」係指已盡善良管理人之注意而言。工作物所有人對供公
眾參觀之地區其警告標示、安全設施自應與未開放參觀之 工廠不同。本件上訴人以本供生產所用之廠區，提供供公 眾參觀，自應加強其廠區之安全設施，其僅以口頭告知應 跟隨導覽人員，對與參觀區域未加區隔之風管間隙設置位 置未為危險警告標示，復未以安全設施隔阻以除去危險， 難認已盡相當之注意。發生損害時，自不能減免責任。況 本件上訴人對危險設置之風管間隙區域並未設置任何相關 警告、禁止之指示，尚不能認被害人知悉而仍甘冒危險執 意為之。上訴人上開所辯，尚非可採。
七、次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或 減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第l項、第195條 第l項分別定有明文。今上訴人既因工作物之設置管理有欠 缺致被上訴人等三人受有前述傷害，自應依民法第191條第l 項及前開規定負損害賠償責任，本件茲就未確定之被上訴人 等三人請求之各項醫藥費、精神慰藉金及被上訴人寅○○請 求之減少勞動能力損失等賠償金額審究如下：
（一）醫療費用及看護費用：因本件墜樓事故，被上訴人寅○○ 支出必要醫療費用210,175元、看護費用198,000元，乙○ ○支出必要醫療費用17,604元、丑○○支出必要醫療費用 1,600元，此等項目及金額均為上訴人所不爭執，被上訴 人等請求賠償，應予准許。
（二）勞動能力減損部分：
⑴民法第193條第l項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能 力一部之滅失而言，故審核被害人減少勞動能力之程度時 ，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體、健康狀態 等各種因素而定。而勞工保險條例第53條所附之各級殘廢 等級表係規範被保險勞工因受傷或疾病致身體遺存障害之 殘廢給付標準，固可供為減少勞動能力計算之參考內容， 但非唯一標準。被上訴人寅○○因本件墜樓事故，受有左 側股骨頸移位型骨折，於92年ll月23日經送至澄清綜合醫 院中港分院急診入院，同日接受緊急開放性復位及鋼釘內 固定手術，術後6個月拔除鋼釘。澄清綜合醫院中港分院 固以94年ll月l日澄敬字第942675號函謂「…術後，由於 骨折部位血液循環變差，造成股骨頭壞死，會影響生長， 造成長短腳後遺症。嗣於93年10月ll日門診追蹤X光，已 有明顯股骨頭壞死現象，會遺存身體障害，包括l.一下肢 可能縮短3公分（122項十一級）。2.一下肢三大關節有一 大關節遺存顯著運動障害（143項十一級）等情，有該函
在卷可憑（見原審卷第二宗第33頁）。惟參諸首揭說明， 澄清醫院之引用勞工殘廢給付標準表應非惟一之參考標準 。況經本院送台中榮總鑑定結果，則認「其目前身體狀況 為左髖關節因受傷造成股骨頭缺血性壞死後，X光片檢查 可見左股骨頭變形扁平化，左下股長度較右下肢長度短小 ，相差長度約1.5公分。目前診斷結果為左側股骨頭壞死 致股骨頭變形及兩下股不等長。」（見本院卷第148頁） 。是兩醫院鑑定結果已非盡相同，且依勞工保險條例第53 條之殘廢給付標準表之內容觀之，第122項係「一下股縮 短三公分以上者，殘廢等級十一」、澄清醫院上開函文係 認「可能」縮短三公分，而非確定為三公分以上，是遽認 符合殘廢給付標準表第124項規定，亦有未當。況現經台 中榮總鑑定結果，僅相差約1.5公分，足見被上訴人寅○ ○之身體狀況已有改善，是澄清醫院前開函文所敘，自不 得以為認定被上訴人寅○○身體狀況之判斷。
⑵再者，台中榮總之鑑定結論為：依患者左髖關節目前活動 範圍屈曲角度可達0-120度，外展角度可達40度，內縮角 度可達20度、外旋角度可達85度，內旋角度可達30度。就 其活動範圍並無符合勞工保險殘廢給付標準表中任何一項 標示（見本院卷第184至185頁）。殘廢給付標準表附註欄 中亦載「顯著運動障害」，係指喪失生理運動範圍二分之 一以上者，「運動障害」係指喪失生理運動範圍三分之一 以上者。証人即鑑定人戊○○亦証稱：勞工保險殘廢給付 標準表有二個等級（機能喪失、運動障礙），第一個喪失 機能，第二個嚴重運動障害指喪失生理活動二分之一以上 者，第三個運動障礙需達喪失生理活動三分之一以上者， 依其專業判斷，寅○○情況沒有活動機能之障礙，不符合 勞工殘廢給付標準表所列情況等語（見本院卷第219至222 頁）。此益証澄清醫院前開函文所認定之寅○○減少勞動 能力之程度尚非足取。
⑶惟被上訴人寅○○確有長短腳之傷勢，其活動角度如前揭 ⑵所述，証人戊○○亦証稱：正常人之屈曲角度是0-130 度，外展約是0至50度，內縮大約是20至25度，外旋角度 是80至90度，內旋是30至35度，患者若股骨頭會痛的話， 基本上會影響就業情形，若是做載重力比較大的工作，如 裝潢久站或久坐等，會比較難以負荷，若是辦公室之文書 工作，則會比較沒有影響。一般人在60歲左右會發生關節 炎，而寅○○日後一定會有關節炎，如使用較多，會提早 在2、30年發生，且她有長短腳，受力會有不平均情形等 語（見本院卷第221頁）。足見此等傷勢將導致其體格之
缺陷（長短腳）及活動非如正常範圍之方便，而影響其日 後工作機會之選擇及報酬。另現代工作頗多要求四肢健全 並以外貌為優先考量者，如空中小姐、模特兒，售貨員、 演藝人員等，被上訴人寅○○自將因此一難以治癒之傷害 而減少原應有之就業機會與獲取較高報酬給付之可能。雖 其傷勢未符合勞工殘廢給付標準表之規定，但仍影響其將 來之勞動能力。雖其於事發時僅為兒童，然可預期其於成 年後尚非無工作能力之人，是其請求減少勞動能力損害之 標的以最低基本工資加以計算尚屬可採。至如何計算其損 害程度則須依前揭⑴所述。其雖未達勞工保險殘廢給付標 準表上所示之運動障害之程度，但確已達影響其勞動能力 與運動、屈曲之角度，本院茲審酌寅○○為女性、其確可 能減少某些類別工作之就業可能性，且確有體力工作上之 不便，將較正常人更早罹患關節炎等情，認其減少勞動能 力之損失約相當於勞工保險殘廢給付標準表殘廢等級之13 級，即減少勞動能力程度為23.07％計。
⑷本件寅○○（85年8月10日生）於事發時年為7歲，其須至 20歲後方為有完全工作能力之成年人，是計算其得工作之 年數自應由其滿20歲起至法定退休年齡60歲止之40年期間 。至其於原審起訴請求時至20歲間，尚有ll年5個月期間 ，即自其94年3月14日起訴請求後，尚須ll年5個月後始有 減少勞動能力之損害發生，被上訴人提前請求將來給付， 故自應扣除前十一年五個月之中間利息。又原告寅○○上 開傷害後遺症之情況，經認其減少勞動能力之程度為23.0 7％，如前揭所述。則以行政院所頒87年度勞工每月最低 基本工資15,840元為準，再依霍夫曼式計算法扣除中間利 息後，寅○○一次可請求上訴人賠償之減少勞動能力之損 失金額為619,174元（計算式：15840×12×23.07%×22.0 0000000＝978,295元，978,295÷ (1＋5%×ll年5月)＝61 9,174元以下四捨五入）。
(三)精神慰撫金：按慰撫金核給之標準固與財產上損害之計算 不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各 種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判 例參照）。本院斟酌被上訴人寅○○為85年8月10日生， 乙○○為87年9月8日生，丑○○為89年ll月4日生，於事 發當時自6公尺高處墜落，心理上自受有極大之驚嚇，而 其生理上復各受有前述傷害，其中寅○○傷勢最為嚴重， 且遺有長短腳、運動障害等後遺症，足以影響其就學、就 業、社交及日常生活，堪信其精神上所受痛苦最鉅，乙○ ○、丑○○所受傷勢較輕，惟乙○○亦因傷住院10日（有
診斷證明書在卷可憑）；上訴人公司則為台灣最大的菸酒 產製集團，資產雄厚、員工眾多，其既對外開放廠區供參 觀，自應善盡工作物所有人安全注意義務及對開放參觀廠 區之空調風管設置管理善加注意，其疏而未為，致生遊客 墜樓意外事故，自可歸責；暨兩造所得及財產（詳如卷附 稅務電子閘門財產所得調件明細表)等一切情狀，認原審 分別對被上訴人寅○○、乙○○、丑○○3人得請求之精 神慰撫金，各准請求金額為600,000元、150,000元、100 ,000元，亦屬允當。
八、又上訴人另主張：本件損害之發生，如上訴人應負賠償責任 ，惟被上訴人及其法定代理人就損害之發生確有過失，上訴 人亦得依民法第217條第l、3項之規定主張過失相抵云云。 被上訴人等則辯稱：就主客觀上，被上訴人之法定代理人無 從預見危險而得加以預防，故並無過失; 被害人是否有過失 亦與識別能力無關，縱被上訴人有識別能力，亦無從預見或 注意該處潛藏危機存在。況被上訴人對法定代理人之行為無 從指揮、監督，更無從選擇，自不得將法定代理人之過失視 同被害人即被上訴人之過失等語。經查：
（一）按「父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務。」 、「父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨 處於易發生危險或傷害之環境，對於六歲以下兒童或需要 特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代 為照顧。」民法第1084條第2項、兒童及少年福利法第32 條分別定有明文。本件被上訴人丑○○（89年ll月4日生 ）、乙○○（87年9月8日生），於事發當時未滿六歲，被 上訴人寅○○（85年8月10日生）甫滿7歲，其父母皆負有 不得使彼等獨處於易發生危險或傷害之環境之保護教養義 務。況上訴人之員工巳○○於接待導覽時亦已提醒兒童之 家長需注意兒童之安全，不可擅自脫隊等情，如前揭六（ 二）所述，而被上訴人等三人擅自脫離導覽隊伍，其等之 法定代理人亦未查覺或看護，是被上訴人之法定代理人癸 ○○、庚○○、丁○○、子○○等四人未善盡保護教養被 上訴人等三人之義務，致被上訴人等三人未遵守導覽解說 員所宣導之安全注意事項，擅自脫隊嬉戲於空調風管間隙 上之鍍鋅鐵板間，致墜落一樓受傷，被上訴人等之法定代 理人就上開損害之發生顯與有過失。
（二）次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減 輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不 及知者，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害 者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或
使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。 此仍依據衡平觀念及誠實信用原則，於被害人與加害人 雙方行為共同成立同一損害，不許被害人行為所致之損 害轉嫁與賠償義務人。而被害人應負過失相抵責任，並 不以其違反注意義務為要件，即不以責任能力為必要， 而只須具備避免危險發生之注意能力，即可過失相抵， 即被害人自須具有識別能力。蓋過失相抵之本質既在謀 求加害人與被害人負擔損失之公平，則應解為被害人具 有避免發生危險之識別能力或注意能力即可過失相抵。 惟在被害人無過失相抵能力之案件，雖不得斟酌被害人 客觀上之過失，但得斟酌被害人之法定代理人或使用人 之過失。此觀諸88年增定民法第217條第3項立法意旨及 最高法院73年度台上字第2201號判例謂：「民法第214條 所謂代理人應包括法定代理人在內，該條可類推適用民 法第217條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第21 7條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失， 可視同損害賠償權利人之過失，而適用過失相抵之法則 。」自明。是被上訴人辯稱被害人法定代理人之過失不 適用民法第217條規定云云，自非可取。又本件被上訴人 等三人之法定代理人於本件損害之發生既有過失，如前
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