臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
押)
選任辯護人 張庭禎律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳佳俊律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院
96年度訴字第712號中華民國96年11月27日第一審判決（ 起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號、96年度偵字
第2809號）及移送併案審理（96年度偵字第3607號、96年度偵字
第3608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑貳拾叁年。
己○○犯如附表編號 1、2、3、4、5、6、8、11之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號1、2、3、4、5、6、8、11所示之刑 。主刑部分，應執行有期徒刑拾玖年。
戊○○犯如附表編號11、12之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號11、12所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑拾伍年叁月。 事 實
一、己○○曾於民國（下同）92年間因偽造有價證券、詐欺等案 件，經臺灣彰化地方法院以 92年度訴字第927號刑事判決分 別判處有期徒刑3年、1年2月，應執行有期徒刑4年，經上訴 由本院以93年度上訴字第231號刑事判決撤銷原審判決 ，偽 造有價證券部分改判無罪 ，詐欺部分改判處有期徒刑1年確 定；復於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以93年度訴字第677號刑事判決判處有期徒刑10月 ，上訴 後由本院以93年度上訴字第1971號駁回上訴 ，而於94年1月 24 日確定。上揭2罪嗣經聲請法院裁定定應執行刑有期徒刑 1 年8月確定後，經移送執行，於95年5月23日因縮短刑期假 釋出監並付保護管束 ，並於95年7月28日保護管束期滿視為
執行完畢。戊○○前因施用第一級毒品案件，經本院於93年 6 月28日，以93年度上訴字第601號判處有期徒刑8月確定； 又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院於94年3月3 日，以93年度上訴字第2098號分別判處有期徒刑9月、5月， 應執行有期徒刑1年確定 。上開罪刑經入監接續執行，於95 年4 月25日假釋出監付保護管束 ，並於95年6月20日因保護 管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。均仍不知悛悔，甲○○ 、己○○、戊○○3人均明知海洛因係法定之違禁毒品 ，非 經許可，不得販賣或持有，詎：
（一）甲○○、己○○、戊○○竟單獨或共同基於意圖營利，以 甲○○所有經扣案之NOKIA廠牌手機1支（內含扣案之門號 ：0000000000號晶片卡1枚 ），作為對外連繫販賣毒品海 洛因之工具 ，與如附表編號1至12在前開期間內所示之購 毒者接洽後，隨即於如附表所示之地點，以如附表所示之 方式及價格，單獨或共同販賣第一級毒品海洛因。（二）甲○○於彰化縣溪湖鎮○○里○○路 46巷3號住處交付價 值五百元之海洛因一包予戊○○，充作戊○○照顧小孩之 報酬。（如附表編號13及14所示）
（三）嗣為警循線先於96年2月6日下午1時25分許 ，前至彰化縣 溪湖鎮○○里○○路46巷3號拘提甲○○到案 ，並在其身 上起獲MOTOROLA廠牌手機1支（ 內含門號0000000000號晶 片卡1枚）扣案；又於同年2月7日上午10時35分許 ，循線 在彰化縣溪湖鎮○○路○段262號前拘獲己○○；再於同年 2月13日上午9時50分許，經警持搜索票前往己○○、戊○ ○位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路 46巷3號之住所搜索， 扣得前開NOKIA廠牌之手機1支（內含門號0000000000號晶 片卡1枚），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及由彰化縣警察局溪湖分局、芳苑分局報請 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。 理 由
一、證據能力之部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據；被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚 不到庭，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3定有明文。經查，證人洪聖軒、謝忠霖、楊
宏評、謝慶皇為警詢問後，復經原審傳訊到庭具結作證（ 前另經檢察官訊問時，亦曾具結明確在案），上開證人於 警詢時之陳述與審判中雖有部分不符之處，然其等於警詢 時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰、可立即反應實際 發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無被告在場 之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證詞未受影 響，足認上開證人於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可 信之特別情況；又證人巫茂強經原審合法傳喚、拘提未到 庭，符合刑事訴訟法第 159條之3第3款所定「所在不明而 無法傳喚」之情形，且前於檢察官訊問時，具結明確在案 ，參以其等於警詢時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰 ，所述與偵訊時相同，且證人洪聖軒、謝忠霖、楊宏評、 謝慶皇均係直接向被告己○○、甲○○購買海洛因之人， 為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所 必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，其等警詢中所為之證 述應均具有證據能力。又乙○○於警詢、偵查中所述，復 據其於本院行交互詰問時證稱：實在等語（見本院審理卷 第二宗第二十六頁），且與被告戊○○警詢、偵查中所供 相符本院認其於警詢中所為之證述亦具有證據能力。（二）次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之 依據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據；且被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155條第2項 、第159條第1項、第159條之5分別規範明確。有關以下所 引用除前開（一）所示以外之被告以外其餘之人於審判外 之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4規定者，業經公訴人、被告甲○○、己○○、戊 ○○及其等選任之辯護人於原審審理時明示同意作為證據 ，且均經本院審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴 人、被告甲○○、己○○、戊○○及其等選任辯護人亦均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或 取得之狀況，認為適當而均得以作為證據，是前開證據依 刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者
為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年 度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取 捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證 據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾 ，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實 者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據， 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部 ，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第69 43號判決要旨參照）。經查：
（一）訊據被告即上訴人（以下均簡稱被告）甲○○、己○○固 坦認有收取部分如附表所示之人交付之金錢，並交付部分 如附表所示之人海洛因之事實；被告戊○○固坦認有交付 乙○○海洛因2次之事實 ，惟均矢口否認有何販賣第一級 毒品海洛因之犯意，被告甲○○辯稱：如附表所示之人， 伊部分不認識，部分則是與伊一同合資購買海洛因，部分 則是請託伊幫忙調取海洛因，甚至有時伊係無償轉讓海洛 因予如附表所示之人，伊並未從中獲取利益；被告己○○ 則辯稱：如附表所示之人部分其並不認識，部分係與其一 同合資購買海洛因，部分係請託其幫忙購買海洛因，其並 未從中獲取利益，且其係請被告戊○○轉交一包衣服和米 給證人乙○○，證人即同案被告戊○○出於害怕被羈押所 為之偵查中證述並不實在；被告戊○○則辯稱，渠聽命被 告甲○○、己○○之指示 ，各交付海洛因1次（共計2 次 ）予證人乙○○時，對於是否係被告甲○○、己○○販賣 予證人乙○○一節，並不知情，渠亦未收取任何利益，乃 基於轉讓之意思而交付云云。惟查：
（二）上開被告甲○○、己○○單獨或共同販賣第一級毒品海洛 因之事實，業經證人洪聖軒、謝忠霖、楊宏評、謝慶皇於 警詢、偵訊、原審審理中，證人巫茂強、乙○○於警詢、 偵訊中證述明確（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第 0000000000號卷第47 -50、53-57、61-66、67-72、76-81 頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第 24、25、35、36、46、47、60、61、63、64頁，96年度他 字第576號卷0 000-000、221、222、224-229、240- 242
頁、臺灣彰化地方法院96年度訴字第712號卷三第111-125 頁），核與證人即同案被告戊○○於警詢中證述：被告己 ○○是我姊姊，她與被告甲○○是男女朋友，被告甲○○ 綽號「林仔」，平日其2人以販賣海洛因為生（ 見彰化縣 警察局北斗分局北警分偵字第 0000000000號卷第31-36頁 ），及於偵訊中證稱：被告甲○○有在販賣海洛因，電話 不是被告甲○○接的，就是被告己○○接的（見臺灣彰化 地方法院檢察署 96年度偵字第2495號卷二第頁13-15頁） 等語相符，堪認屬實。
（三）證人乙○○於本院行交互詰問時雖證稱：「（問：你的綽 號是什麼？）『阿界』。（問：你是否認識甲○○等被告 三人？）認識。（問：是否向他們拿過毒品？）有。（問 ：你是跟被告三人中之何人拿過毒品？）我是跟被告甲○ ○拿的。（問：你是否跟被告戊○○拿過毒品？）沒有。 （問：被告戊○○在偵查中陳述於九十六年一月二日 、九 十六年一月五日拿過毒品給你？）沒有此事。她沒有拿過 毒品給我。‧‧‧（問：你與被告甲○○買毒品係如何買 ？）我打電話聯絡甲○○。我是打被甲○○手機給他。（ 問：甲○○是否有透過己○○賣毒品給你？）沒有。（問 ：甲○○是否有透過戊○○賣毒品給你？）沒有。（被告 己○○問：在被告甲○○勒戒期間，我是否有拿毒品賣給 你？）沒有。」等語（見本院審理卷第二宗第二十五頁） ，惟證人乙○○於行交互詰問時亦證稱：「 (審判長問： 證人你於警訊中及偵查中所述是否均實在，對你警詢、偵 查筆錄有何意見？）都實在。」等語（見本院審理卷第二 宗第二十六頁）。觀諸證人乙○○於警詢中係證稱：被告 甲○○、己○○即販賣海洛因給其之人，95年11月間被告 甲○○因施用毒品案件而受觀察、勒戒期間，其就向被告 己○○購買海洛因，‧‧‧是利用公共電話撥打林耶手機 0000 000000找林耶購買毒品，有交易成功，以500元購得 一小包海洛因。（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字 第57 6號卷二第224-229頁） ，其於偵訊中則證述：其自 95年9月中起開始向被告甲○○ 、己○○購買海洛因，一 天約買1-2次，一直買到被告甲○○、己○○被抓等語（ 見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第576號卷二第240 -242頁），已足證乙○○確有向被告甲○○、己○○購買 第一級毒品海洛因 ，姑不論乙○○95年9月旬起向被告甲 ○○、己○○購買第一級毒品海洛因部分未經起訴，本部 分如附表編號11至12部分尚經被告己○○於偵訊中稱：有 打電話給被告戊○○，叫其拿1包海洛因給綽號「阿界」
之證人乙○○（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第 2495號卷二第72-74頁） ，參以被告戊○○於警詢中稱： 知悉被告甲○○、己○○平日係以販賣海洛因為生，96年 1月5日晚上8時許 ，被告甲○○撥打電話給伊，要伊先將 身上的海洛因交付給綽號「阿界」之男子等語（見彰化縣 警察局北斗分局北警分偵字第09 60002537號卷第31-36頁 ）；於偵訊中具結證稱： 96年1月2日晚上9時許被告己○ ○撥打電話給伊 ，要伊先將1包海洛因交付予綽號「阿界 」之證人乙○○ ，伊遂將海洛因1包，在伊位於溪湖鎮之 住處，交付給「阿界」，又被告甲○○撥打電話通知伊， 說有一位「阿界」一直打電話要向被告甲○○「買」海洛 因，但被告甲○○人在外面，且被告甲○○已將該天要給 伊之3包海洛因交付給伊，故請伊先將1包海洛因交給「阿 界」，伊遂再將海洛因1包 ，在伊位於溪湖鎮之住處，交 付給「阿界」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵 字第2495號卷二第13-15頁） ，及被告戊○○於原審審理 時自承：「阿界」就是乙○○ ，伊在96年1月2日、96年1 月5日交付海洛因給「阿界」前 ，就知道被告甲○○有在 販賣海洛因，2次交付給「阿界」之海洛因，各價值500元 ，分別是被告甲○○、己○○各叫我交付1次海洛因給「 阿界」，且被告己○○有接聽賣海洛因的電話等語（見原 審96年度訴字第712號卷三第293頁），且96年1月2日及96 年1月5日之戊○○之0000000000號電話與甲○○及己○○ 之000000000號電話復有如下之通聯紀錄：「 Ａ（指己○ ○）：要回去了啊，怎樣。Ｂ：（指戊○○）我跟妳說， 我拿給他了，你再拿給我好了」、「Ａ（阿林仔指甲○○ ）：喂！阿界有去嗎？Ｂ：（指戊○○）沒有。Ａ：阿界 若有去你再拿一包給他我再給你。Ｂ：好啊」（見彰化縣 警察局北斗分局北警分偵字第0000000000號卷第37頁）， 以證人乙○○稱一小包售價為 500元與戊○○於原審所證 相符，且被告甲○○於原審復自承：「我有叫戊○○交海 洛因給乙○○」等語（見原審卷三第二九三頁背面）以及 己○○於原審自承：「戊○○交付海洛因予乙○○，我大 略知道」等語（見原審卷三第二九三頁背面），足認被告 戊○○確實於明知海洛因係法定之違禁毒品，非經許可， 不得販賣或持有，且被告甲○○、己○○係販賣海洛因予 證人乙○○之情形下，仍與被告甲○○、己○○共同意圖 營利販賣第一級毒品海洛因，於96年1月2日與被告甲○○ 、己○○共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因及96年1月5 日與被告甲○○共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因，而
分別交付海洛因予乙○○2次，每次各一小包500元之販賣 海洛因構成要件行為無訛，證人乙○○於本院之證述有關 戊○○未交付其第一級毒品海洛因云云，顯非可採。（四）被告甲○○雖於原審坦承有交付戊○○每次約四至五百元 之毒品海洛因，惟矢口否認其付戊○○海洛因係做為戊○ ○幫伊照顧小孩之報酬，辯稱：係免費供戊○○施用，且 久久才一次等語。（見原審卷第三宗第二九二頁，），惟 查：被告戊○○於警詢供稱：「（問：甲○○為何要將毒 品海洛因交付給你使用? 有無代價 ?）因為林仔叫我幫忙 照顧我姐己○○的小孩，每天代價三小包海洛因。」（見 0000000000號卷第33頁），於偵查中供稱：「（問：有無 向甲○○、己○○買過毒品?）沒有買過， 甲○○叫我看 顧我姐己○○的小孩，他每天會給我三包海洛因，‧‧‧ 地點在埤頭鄉租屋處或我位於溪湖鎮的住處。」（見臺灣 彰化地方法院檢察署96年度偵字第2495號卷二第2495號卷 第14頁）、參諸上開被告戊○○於原審審理時自承：「阿 界」就是乙○○，伊在96年1月2日、96年1月5日交付海洛 因給「阿界」前 ，就知道被告甲○○有在販賣海洛因，2 次交付給「阿界」之海洛因 ，各價值500元，分別是被告 甲○○、己○○各叫我交付1次海洛因給「阿界」 ，且被 告己○○有接聽賣海洛因的電話等語（見原審96年度訴字 第712號卷三第293頁），以及戊○○係從甲○○所給伊之 海洛因中，先取一包給綽號「阿界」之乙○○，足證甲○ ○確有給予戊○○海洛因，且每包價值五百元無訛。且海 洛因一小包即價值500元 ，被告甲○○斷無無故給予戊○ ○之理，是被告戊○○稱甲○○係因其代為照顧小孩所給 予之報酬，堪認為真。雖戊○○指述被告甲○○交付伊毒 品海洛因之時間為95年10月、11月間起至96年2月6日下午 2時止，惟被告甲○○僅坦承久久才給一次 ，且每次僅給 四、五百元海洛因等語，本院依上開戊○○於96年1月2日 及96年1月5日分別二次先以甲○○交付伊之海洛因交給乙 ○○，認本件可明確認定被告甲○○確有於96年1月2日及 96年1月5日戊○○交付乙○○海洛因前，給予戊○○照顧 小孩之報酬，海洛因各一包，且價值約五百元，地點應在 溪湖鎮的住處，其餘戊○○之指述，則因無確切之證據， 足資佐證，本院認尚不足僅憑戊○○之單一指述認定甲○ ○其餘尚有多次交付戊○○海洛因供作照顧小孩之報酬， 併此敘明。
（五）此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通聯調 閱查詢單、通訊監察譯文表、通聯紀錄，且明確顯示有販
賣之通聯譯文及明確指稱有販賣海洛因之時間、地點、金 額之指述，茲述之如下：
①、謝慶皇部分：
甲：監聽譯文部分
謝慶皇 (B)打，甲○○ (A)接 (95年12月28日12點18 分22秒)
B: 喂! 林仔。
A:嗯。
B:慘啦，弄500就好啦!
A:你是誰。
B:抓管 (綽號)的呀! 夠嗎? 不夠我再去領，我也不敢拿不夠錢 給你拉。
A:好啦!好啦!同地方拉!
B:好。
（見0000000000號卷第9頁監聽譯文） 謝慶皇(A)打，甲○○(B)接 (1月1日18點46分07秒) B:要多少?
A:衝幾佰拉。本來今年想戒了。
B:幾佰?
A:差不多300左右的。
B:衝那個左右的，350拉。
A:350就這樣衝下去。
（見0000000000號卷第15頁監聽譯文） 乙：筆錄部分
問：警方提示譯文資料中，於95年12月28日12時18分 ，是否為你與甲○○之對話?
答：該通電話是我與甲○○之對話，其中五佰就是我 要買海洛因的價錢。我當日與甲○○本人見面後 ，雙方一手交錢一手交貨完成交易。
問：警方提示譯文資料中，於96年1月1日18時46分， 是否為你與甲○○之對話?
答：該通電話是我與甲○○之對話，其中三佰、三百 五就是我要買海洛因的價錢。我當日與甲○○本 人在他住處附近見面後，雙方一手交錢一手交貨 完成交易。
（見0000000000號卷第48-50頁96年2月17日調查筆錄） ②、謝忠霖部分：
甲：監聽譯文部分
謝忠霖 (B)打，甲○○ (A)接 (12月29日14點57分 )
B:林仔嗎，我阿偉拉。
A:恩。
B:我跟你講喔，昨天那個不好呢，還比較少，又不好。 A:好啦。這我會。
B:我今天晚上會很晚下班喔。
A:我知道拉，我會等你拉。
（見0000000000號卷第11頁監聽譯文） 謝忠霖 (B)打，己○○ (A)接 (12月27日23點30分) B:喂! 嫂仔，我剛剛在你們那邊出來被人追喔。一台日產裕隆車 子，東西在路上丟掉，幸好被我跑掉了。
A:好啦我再補給你拉。
（見0000000000號卷第8頁監聽譯文） 謝忠霖(B)打，甲○○(A)接 (1月2日17點44分) B:林仔嗎，我阿偉拉，我到了喔
A:好啦，我丟下去就好阿
B:阿
A:我丟下去。
B:好。
（見0000000000號卷第59頁監聽譯文） 乙、筆錄部分
問：95年12月27日22時56分及23時30分監聽譯文內容為 何?
答：是我撥打給阿娟後來由林仔接聽，是我表示要 向他們購買毒品及遭受警察攔檢。
問：95年12月29日14時57分監聽譯文內容為何? 答：使我與林仔之通話，意思是我要向林仔購買毒 品海洛因。
③、巫茂強部分：
甲：監聽譯文部分
巫茂強(B)打，己○○(A)接 (12月27日21點59分) A:你要多少拉!
B:一張拉。
A:好拉，你過來拿。
（見0000000000號卷第26頁監聽譯文） 乙：筆錄部分
問：警方提示譯文資料中，於95年12月27日21時59分， 是否為你與甲○○之對話?
答：這些通話內容的意思是代表我要向林仔及姐仔購買 毒品海洛因。都是以我的行動電話0000000000撥打 其行動電話0000000000 購買。
問：你說向他購買毒品是否有交易成功?
答：有交易成功。均在姐仔住處彰化縣溪湖鎮○○里○ ○路46巷1、3號外交易。
（見0000000000號卷第63-64頁96年2月13日調查筆錄） ④、楊宏評部分：
甲：監聽譯文部分
楊宏評(B)打，甲○○(A)接 (12月30日11點22分) B:喂!一個喔!
A:一個是1嗎?你差不多多久會到
B:是一拉!我現在在萊爾富拉!
A:好拉!
（見0000000000號卷第12頁監聽譯文） 乙：筆錄部分
問：警方提示譯文資料中，於95年12月30日11時22分， 是否為你與甲○○之對話?
答：通話對象是林仔。為我打電話與他談毒品交易地點 ，一個1為我向他購買毒品之金額 (一仟元)。 （見0000000000號卷第69-70頁96年2月14日調查筆錄） ⑤、洪聖軒部分
甲：監聽譯文部分
洪聖軒(B)打，己○○(A)接 (12月27日14點12分) B:喂!姐仔，阿華，方便嗎?
A:有阿，多少?
B:1呀!
A:好。
洪聖軒(B)打，己○○(A)接 (12月27日17點36分) B:喂!姐仔你回來了嗎?
A:回來是回來了，但只剩一包而已呢!
B:那先給我好了!
A:這樣子喔，那你過來拿。
B:是1喔?
A:你到再打給我。
洪聖軒(B)打，己○○(A)接 (12月27日22點54分) B:姐仔，一樣是1阿，你在看看可不可以那個。 A:再多給你喔?
B:謝謝。
（見0000000000號卷第82頁監聽譯文） 洪聖軒(B)打，甲○○(A)接 (9月30日22點34分) B:聽好，我只剩400元，看你拉!
A:好啦!我拿個0.5給你但量多一點。
B:我現在過去拉!不用五分鐘拉。
A:相同地方等。
B:好。
（見3607號卷第143頁監聽譯文）
乙：筆錄部分
答：我施用之海洛因最後一次是於96年1月22日下午13 時許，在彰化縣埤頭鄉○○路旁，向綽號林耶及阿 娟以新台幣500元購得 ，我是先打林耶的聯絡電話 0000000000後 ，告知要購買新台幣500元後，林耶 叫我直接到他與其女友阿娟之租屋處，是阿娟拿給 我，以一手交錢一手交貨方式交易毒品。
（見第3607號卷第137頁調查筆錄）
問：95年9月30日22時34分之對話是何意? 答：是我要向林仔買海洛因，這一次有成交，交易時間 是我打完電話不久，交易地點在埤頭鄉甲○○與己 ○○租屋處附近。是阿娟把毒品拿給我，這一次買 400元 。（見他字第576號卷第221-222頁偵查筆錄 ）
⑥、乙○○部分：
96年1月2日及96年1月5日戊○○之0000000000號電話與 甲○○及己○○之 000000000號監聽譯文：「Ａ（指己 ○○）：要回去了啊，怎樣。Ｂ：（指戊○○）我跟妳 說，我拿給他了，你再拿給我好了」、「Ａ（阿林仔指 甲○○）：喂！阿界有去嗎？Ｂ：（指戊○○）沒有。 Ａ：阿界若有去你再拿一包給他我再給你。Ｂ：好啊」 （見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0000000000號 卷第37頁）
，復有被告甲○○所有、用以與購毒者聯繫交易海洛因事 宜用之NOKIA廠牌手機1支（內含門號0000000000號晶片卡 1枚），扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96 年度偵 字第1539號卷二第62頁，96年度偵字第2495號卷二第69頁 ），是被告甲○○、己○○、戊○○前開所辯均不足採， 被告甲○○、己○○、戊○○確有如前開販賣海洛因多次 之行為，足以認定。
（六）我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確
供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因 量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，堪認被告甲○ ○、己○○、戊○○確有營利之意圖甚明。
（七）綜上事證相互以觀，本案事證已臻明確，被告甲○○、己 ○○、戊○○如事實欄所示犯行均洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651 號判決意旨參照）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上 買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行 為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此 ，其犯罪行為始為完成（參照最高法院88年度臺上字第37 60號判決意旨）。
（二）按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有 反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知 該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件 之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為 ，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不 論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為 人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於 制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之 犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括 上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日 總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既 依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定， 並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修 正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品 之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當 無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為 單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適；公訴意旨認 被告三人所為，均屬接續犯，尚有誤會，併此指明。（三）是核被告甲○○如附表編號1、3、4、5、6、7、8、9、1 0、11、12、13、14等十三次所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告己○○如附表 編號1、2、3、4、5、6、8、11等8次所為，戊○○如附表
編號11、12等2次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪 ，且均應分論併罰；被告戊○○ 於96年1月2日、96年1月5日販賣海洛因之犯行，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人認 被告戊○○係涉犯刑法第30條 、毒品危害防制條例第4條 第1項之幫助販賣第一級毒品罪 ，容有誤會，惟有關幫助 犯變為正犯部分，無庸變更起訴法條（司法院76年10月29 日 (76)廳刑1字第1983號函文意旨參照）。另移送併案審 理之臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3607號、96年 度偵字第3608號有關甲○○ 、己○○於95年9月30日、95 年12月27日 、96年1月22日販賣第一級毒品予洪聖軒，以 及甲○○、己○○於96年1月2日、96年1月5日販賣第一級 毒品予乙○○部分與起訴之事實為同一事實（即附表編號 1、2、3、11、12），本院自得併予審判，併此指明。 另被告甲○○、己○○、戊○○為供販賣第一級毒品而分 別持有第一級毒品之低度行為，均應分別為其等販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯