臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第861號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中監獄
選任辯護人 王錦昌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第3250號中華民國97年2月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第26801號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三 年二月，又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品條例案件經台灣 台中地方法院判處有期徒刑三年二月、七月，定應執行刑有 期徒刑三年六月，上訴後經本院以八十三年度上訴字第三一 三四號駁回確定；上開三罪接續執行，於八十五年三月十五 日縮刑假釋出監。於假釋期間再因違反肅清煙毒條例、麻醉 藥品條例案件，分別經本院判處有期徒刑三年十月、十月， 定執行刑有期徒刑四年六月及台灣台中地方法院判處有期徒 刑四年、十月，定執行刑有期徒刑四年六月確定，與上開撤 銷假釋所餘殘刑四年十二日接續執行，於九十四年十月四日 縮刑假釋出監。於假釋期間再犯竊盜罪，經台灣台中地方法 院以九十五年度易字第二一四九號判處有期徒刑八月，上訴 後經本院以九十六年度上易字第五二六號駁回上訴確定，此 竊盜罪與上開撤銷假釋所餘殘刑四年四月二十五日接續執行 ，現於臺灣臺中監獄執行中（未構成累犯）。丙○○明知海 洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、 第二款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，因見 販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因及甲 基安非他命牟取差價利潤之犯意，為下列行為： ①基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十月十二 日上午十時三十五分許，駕駛車牌號碼○一七六－ＮＨ號 自用小客車，至臺中縣新社鄉○○街「阿不倒餐廳」旁的 空地，欲將之前販入擬供施用之海洛因（數量不詳）取其 中一部分 (重量不詳 )以新臺幣（下同）一千元，販售予 騎乘車號ＹＪＢ－三八五號機車之李明庭，惟遭警當場發 現，丙○○旋即駕車逃逸，致交易未遂（即附表編號一所 示之犯罪事實）。
②另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別於九十五年 七月底某日、同年九月二十七日，在臺中市○○區○○路 二段八十巷附近７－１１便利商店，各以每次一千元之價 格，將重量不詳之安非他命各一包販售予朱隨紅（即附表 編號二、三所示之犯罪事實）。
③復基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月 二十七日，以物易物方式，在其位於臺中縣新社鄉○○村 ○○街十八之二八號住處，將二千七百五十元之安非他命 販賣予劉一正，劉一正則以約一、二十公斤之白鐵門一個 及約五公斤之電纜線作為交換（即附表編號四所示之犯罪 事實）。
嗣經臺中縣警察局刑事警察大隊員警據報後向臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官聲請監聽，發現丙○○確有以電話聯繫販 毒事宜，乃於九十五年十月二十日晚間七時二十分許，在臺 中縣新社鄉○○街十八之二八號住處拘提丙○○到案，並扣 得丙○○所有之海洛因一包（淨重○點四五公克、空包裝重 ○點二二公克）、自製藥鏟二支及行動電話二支（門號各為 0000000000、0000000000號）等物。二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能 力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分 之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度 台上字第一八七○號判決參照。又所謂「顯有不可信之情況 」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之 信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情 況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院九 十四年度台上字第六二九號判決參照。本件證人李明庭、朱 隨紅、劉一正於檢察官偵查時既經具結為證，復於審理中經 原審法院依聲請傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行
使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對 詰問權，則被告就證人李明庭、朱隨紅、劉一正之證言之反 對詰問權已經確保，證人李明庭、朱隨紅、劉一正於偵查中 之結證供述，已補正為完足之證據，且渠等於偵查中之結證 並無顯不可信之情況，自得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。即被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞 證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本無證據能力， 但具備「可信性」及「必要性」二要件，例外得適用同法第 一百五十九條之二規定，認有證據能力，得採為證據（最高 法院九十五年度台上字第四四一四號判決參照）。證人李明 庭、朱隨紅、劉一正於審判中所為陳述與渠等於警詢中所述 不符，渠等於警詢中之陳述，具有較可信之情況（理由詳如 後述），且為證明被告有無販賣毒品犯行之必要證據，依上 開說明該等供述有證據能力，得採酌。
貳、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第一、二級毒品海洛因及甲 基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識李明庭，不可能為謀取 一千元小利，而冒販毒重罪之風險，賣海洛因給不認識之李 明庭，且伊與李明庭並無販賣海洛因之合意，不能徒以李明 庭之片面陳述，遽認伊有販賣海洛因未遂之犯行；另伊與朱 隨紅係共同出資向第三人購買甲基安非他命，二次都是朱隨 紅直接拿錢給藥頭，伊並沒有經手錢，並未從中獲利，不構 成販賣行為；而劉一正部分，劉一正出售廢鐵等物予伊是為 了其女兒滿月急著要用錢，所以不可能當天沒有拿現金，而 用安非他命取代，劉一正所為指述不實云云。惟查：一、被告於附表編號一所示販賣海洛因部分：
①證人李明庭於原審法院雖證述：伊於九十五年十月十二日因 毒癮發作沒有辦法到臺中買毒品，所以騎機車去找被告想問 被告有無認識附近可以購買毒品的人云云，然查證人李明庭 多次證述內容如下：
⑴於九十五年十月十二日在警詢時證稱：（問：警於今日十 時三十五分許在臺中縣新社鄉○○街圍捕駕駛一七○六－ ＮＨ號自小客車之販賣毒品犯嫌丙○○時，你騎乘ＹＪＢ －三八五號重機車在附近繞行，並與駕駛一七○六－ＮＨ 號自小客車之丙○○併排停在路旁，你與丙○○交談後自 口袋拿出一千元欲給蘇嫌作何事？）我是臨時起意要向他 購買毒品。（問：你因何知道蘇嫌有在販賣毒品？）因為
他在新社鄉地區賣毒品的風聲很大。（問：你家住址距離 警方圍捕蘇嫌場場中和街約有四公里遠，你因何於上述時 間在該現場騎車繞行？）因為我本來要去中興嶺，結果經 過那裡時，我想我身上剛好有錢，才臨時去找綽號「潭仔 」男子購買毒品，我先直接到「潭仔」門口看到他，我跟 他說「我要拿東西」，他就叫我到後面，巡佐要來了，我 就騎車繞回中和街上「阿不倒餐廳」旁的空地等他，「潭 仔」開車來的時候，我就靠過去，因為在這之前我就有跟 他講，他知道我要買毒品海洛因，我手裡拿著一千元要跟 他交易毒品之際，你們警察就來抓人，「潭仔」就迅速駕 車衝撞警察逃逸，我就被警察帶回來。（問：你與綽號「 潭仔」之男子於何時認識？如何認識？）他和我不認識， 但是我知道他這個人。（問：你在這次之前是否曾向「潭 仔」購買毒品施用？購買何毒品？價格如何計算？你前後 向蘇嫌購買了幾次毒品？）我之前都沒有向他買過，這次 是第一次，我不知道價格如何計算，我是想向他買一千元 的海洛因等語（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第○九 五○○一七二八六號刑案偵查卷宗第三一至三三頁）。 ⑵同日於偵查中結證稱：今天中午路過丙○○家，臨時想吸 ，所以就順便去找他買海洛因，我並沒有事先打手機跟他 約，然後剛好警察在那裡，就帶我回警局。（問：今天要 向何人買毒品？《提示相片》）我是向編號三的丙○○買 海洛因，我都叫他「潭仔」。（問：為何向他買？）因為 他在我們新社那邊風聲很大，很多施用毒品的人都會找他 買海洛因等語（見九十五年度偵字第五四七八號卷第九六 、九七頁）。
⑶於九十六年十一月二十八日在原審結稱：（檢察官問：當 天你是在哪裡與被告見面？）我到被告家外面巷子（阿不 倒餐廳旁邊空地），他人在車上。（檢察官問：你到阿不 倒餐廳旁邊空地前，是否有到被告家門口去看？）是。（ 檢察官問：在他家門口時，被告人在哪裡？）他在他家門 口。……（檢察官問：你們為何改約到阿不倒餐廳旁空地 ？）我去時他就叫我到那邊等，好像有警察要來吧。（檢 察官問：當天是否拿一千元打算跟被告買海洛因？）當時 他在車上我問他有無認識的人，我要買一千元海洛因等語 （見原審九十六年十一月二十八日審判筆錄）。 ②核證人李明庭上開所述，就於九十五年十月十二日上午十時 三十五分許持一千元欲交付被告乙節陳述始終如一，但對於 該一千元是否欲直接向被告購買海洛因，所述則前後不一， 證人李明庭於九十五年十月十二日經警採尿送中山醫學大學
附設醫院檢驗結果確呈嗎啡陽性反應 (見警訊卷第三十八頁 )。證人於原審雖證稱被查獲當日是去找被告「想問被告有 無認識附近可以購買毒品的人」等語。然查證人李明庭與被 告並不相識 (見證人及被告之陳述)，若證人僅想問被告有 無認識附近可以購買毒品的人」，自無庸當場將一千元交付 予被告，被告與證人既不相識，更無可能為不相識之人代為 購買海洛因之理。況證人被查獲當日係先到被告住處門口， 經被告告知後才改到臺中縣新社鄉○○街「阿不倒餐廳」旁 的空地，苟證人只是想問被告有無其他可以購買毒品之人， 被告豈會告知於中和街「阿不倒餐廳」旁空地會面，證人又 焉會由身上立即取出一千元交付予被告之理。由上開事證足 證證人李明庭於到達「阿不倒餐廳」旁空地前，業與被告談 妥購買海洛因，價格一千元之交易內容，被告為躲避警員查 緝，因而要求交易處所由被告住處門口改至中和街「阿不倒 餐廳」旁空地繼續交易等事實應堪認定。證人李明庭警訊所 述與偵查中所述相符，具有較可信之特別情況，其於原審所 述未向被告購買海洛因，顯係迴護被告之詞，與被告所辯與 李明庭間並無購買毒品海洛因之合意，均不足採。 ③證人李明庭於原審雖證稱：（檢察官問：你之前為何在警、 偵訊中說跟被告購買海洛因？）我在警局是跟警察說要請被 告幫我買海洛因，但警員用拳頭很用力打我的頭部左邊太陽 穴，打了好幾下，確實幾下我忘了，並恐嚇我說再不說跟被 告買的話，等我中午吃飽飯就要給我一頓粗飽（台語），警 察的意思就是要再繼續打我。到偵查中，警察先告訴我要照 警訊筆錄所言，否則不會讓我自由，而且當天我很緊張等語 。然經本院當庭諭知勘驗李明庭警詢光碟結果：李明庭陳述 內容，與筆錄記載相符，應訊神態自若、大部分時間十指交 握，有時摸臉、有時摸手、有時摸膝蓋、有時向後靠、有時 把腳蹺起來，顯然未受強暴脅迫 (見本院履勘筆錄)，並無 證人李明庭所述遭強暴脅迫之情事，況證人李明庭於偵查中 亦無陳述被強暴脅迫之情事，上開所述顯不足採。二、被告於附表編號二、三所示販賣安非他命部分： ①證人朱隨紅於原審雖證述：伊於九十五年七月底、九月二十 七日都是與被告合資去買安非他命，並不是向被告購買安非 他命云云。然證人朱隨紅先後所為證述如下：
⑴於九十五年九月二十八日於警詢中證稱：我大約是於二十 年前染上吸食安非他命毒品惡習，都在我家中的廁所中施 用，最後一次是九十五年九月二十七日十一時許。（問： 你所施用的安非他命係向何人購買？）係向綽號「阿亮」 及丙○○購買，我打電話購買時都沒有稱呼對方姓名，但
他接到電話就知道是我。（問：你何時向丙○○購買毒品 ？購買幾次？在何處交易？）我是最近一、二個月才向丙 ○○購買，大約向丙○○購買二次安非他命毒品，包括昨 天（二十七日）我打電話向他購買一千元安非他命毒品， 由他送往我住處附近（臺中市○○區○○路二段）的７－ １１便利商店。（問：昨天你打電話向丙○○購買一千元 安非他命毒品是多少重量？）我以一千元代價向丙○○購 得一小包安非他命毒品，重量我不清楚，但量足以吸食一 次等語（見上開警卷第四七至五十頁）
⑵於同日在偵查中結證稱：……（問：安非他命是向誰購買 的？《提示照片》）是向編號一（即丙○○）及編號三（ 即彭國亮）買的。……最近一、二個月妳就開始向丙○○ 買安非他命？）是，是從七月底開始向他買，我一直買到 昨天，我也是打電話給他，他的電話是輸入我的手機，我 共向他買二次，一次都是一千元，昨天我也是拿一千元給 他，我們都是一手交錢一手交安非他命。（問：妳和丙○ ○、彭國亮個人是否有糾紛或是仇恨？）沒有。（問：妳 今天是在沒有壓力的狀況下，自願指證彭國亮、丙○○是 賣毒品給妳的人？）是。（問：妳在警局所言是否均實在 ？）是等語（見九十五年度他字第五四七八號卷第六三至 六六頁）。
⑶於九十六年十一月二十八日在原審證稱：認識被告約一、 二十年了。（檢察官問：有無跟被告拿過安非他命？）有 。（檢察官問：妳跟被告拿過幾次？）二次。（檢察官問 ：一次給多少錢？）一次一千元。……（檢察官問：妳一 次一千元可以拿到多少的量？）一點點，不知道重量。（ 檢察官問：妳何時給他錢？）他來我家聊天時我問他要不 要去拿，就把一千元交給他，兩個人合資由被告出面去買 ，他買好後拿到我家交給我。（檢察官問：他每次買多少 ？）我不知道，因為我只拿我要的量，我拿一千元給他。 （檢察官問：為何妳在警偵訊說妳跟被告購買安非他命？ ）我回答跟今天相同，不知道為何筆錄如此做，我看到的 筆錄也是這樣紀錄，我覺得跟我的意思是一樣的。（檢察 官問：九十五年九月二十七日是否打電話給被告要跟他買 一千元安非他命，由被告送到妳家住處旁的７－１１便利 商店給妳？）在九十五年九月二十七日前一、二天被告有 來我家，我跟他說如果他要去買安非他命再打電話給我， 當天我的確有跟被告通電話，跟他確認我要買一千元，被 告就先到我家來拿錢，過了不久，他說要送到我家，我說 家裡有小孩，請他送到我家旁的７－１１便利商店，但是
我們是合資買的。（檢察官問：妳跟被告合資，你們每次 合資總共買多少安非他命？）我沒有問他，我只是拿我要 的量，至於被告拿多少錢，拿多少量我都不知道。（檢察 官問：被告拿給妳時，是拿出一堆來分裝或一小包給妳？ ）直接拿一小包給我。（審判長問：妳剛才的回答九十五 年七月、八月、九月二十七日各一次？）我的意思是八月 、九月各一次，九月份是九月二十七日那次，（後改稱） 八月沒有，是七月底。（審判長問：七月底那次交易情形 如何？）也是跟九十五年九月二十七日那次相同，我也是 在我家將一千元交給被告，被告也是在四、五小時之內將 安非他拿到我家附近７－１１便利商店給我。（受命法官 問：妳在檢察官面前做筆錄時，檢察官是否有對妳為強暴 、脅迫？）沒有。（受命法官問：妳在檢察官面前回答問 題，是否出於自由意思？）是的。（受命法官問：妳在警 局作筆錄時，警察是否對妳強暴、脅迫？）沒有等語（見 原審九十六年十一月二十八日審判筆錄）。
②核證人朱隨紅上開所述，其對於於九十五年七月底、九月二 十七日向被告各拿價值一千元安非他命乙節證述大致相同， 僅向被告購買或合資購買有異，證人朱隨紅於九十五年九月 二十八日為警採尿送中山醫學大學附設醫院檢驗結果確呈安 非他命陽性反應 (見警訊卷第五十三頁)。證人於原審雖證 稱與被告合資購買等語，然向被告購買與合資購買情節炯異 ，證人朱隨紅應可分辨，證人朱隨紅於警詢、偵查中均明白 證述係向被告「購買」安非他命且「一手交錢、一手交貨」 ，於原審審理中始改稱係與被告「合資」購買，況其對於合 資購買被告出資多少，購買的安非他命數量多少，二人分配 之數量多少等事實均不清楚，且與被告所稱此二次均為證人 直接與「藥頭」接洽，被告並未經手錢等情不符。證人朱隨 紅於原審所述與被告合資購買安非他命乙節與事實不符，顯 係迴護被告之詞，應以其警詢訊時與偵查中所述相符之證述 具有較可信之特別情況。
三、被告於附表編號四所示販賣安非他命部分： ①證人劉一正於原審雖證述：伊出售白鐵等物予被告時，並未 向被告拿取安非他命，伊從未向被告拿安非他命云云。然證 人劉一正先後證述如下：
⑴於九十五年十月十一日警詢中證稱：……（問：為何綽號 阿亮的彭國亮要介紹綽號「阿潭」的男子與你認識？）因 為阿潭有在做資源回收，他有在收白鐵及電纜線。（問： 你曾經拿何物品給阿潭回收？）我曾經拿白鐵與電纜線給 阿潭回收，共二次，一次是白鐵與電纜線，一次只有拿白
鐵。（問：阿潭如何給你回收費用？）阿潭沒有給我錢， 直接用安非他命給我，我共給阿潭白鐵約一、二十公斤， 電纜線約五、六公斤，跟阿潭換安非他命約二千元的量， 第二次我就沒有拿到安非他命了。（問：你是否記得以白 鐵、電纜線換安非他命的時間？）第一次是九十五年七、 八月份，第二次他說要補我，時間大概是八月底、九月初 的時候，我也沒有跟他討等語（見上開警卷第五五至五八 頁）。
⑵於九十五年十月十二日在偵查中結證稱：（問：「阿潭 」是何人（提示照片）？）阿潭是編號一的人，本名不 知道，是彭國亮介紹給我認識，他是做資源回收的，我 拿二次白鐵及電纜線等東西去阿潭住在新社鄉永源村的 住處，換毒品安非他命回來，第一次是九十五年七、八 月時，換到安非他命一小包，第二次是在九十五年八月 底、九月初我拿東西去換，但是他沒有拿安非他命給我 。（問：毒品來源除了阿潭及阿亮外，還有其他人？） 沒有，阿亮是用買的，阿潭是拿東西換的。（問：是否 跟編號一阿潭換安非他命，跟編號二阿亮買安非他命？ ）是，確實是跟他們二人交易的等語（見九十五年度他 字第五四七八號卷第八一、八二頁）。
⑶於九十六年十一月二十八日在原審證稱：（檢察官問： 你有無載過廢鐵、電纜線、白鐵給被告？）有，我載過 去賣他共二次，一次是我女兒滿月（九十五年七月二十 七日）時，一次是九十五年八月中旬左右。第一次我賣 了二千多元，他有拿現金給我，第二次我載去的東西不 是很多，而且被告不在，我東西留下就走了。（檢察官 問：第一次賣的時候，被告有無拿安非他命給你？）沒 有。（檢察官問：被告有無拿過安非他命給你？）沒有 。（檢察官問：之前為何在警偵訊中說拿白鐵等物跟被 告換安非他命？）因為過了很久不太記得了。（審判長 問：剛才你所說第一次賣廢鐵給被告金額是多少？）二 千七百五十元。（受命法官問：在檢察官那裡作筆錄， 是否出於自由意思？）是的，我沒有受到強暴脅迫。（ 受命法官問：你在警局作筆錄時，警察是否有強暴脅迫 你？）沒有。（受命法官問：在警局作筆錄時，是否出 於自由意思？）是的等語（見原審九十六年十一月二十 八日審判筆錄）。
②核證人上開供述就證人劉一正於九十五年七月二十七日拿 白鐵、電纜線至被告住處出售予被告，售價二千七百五十 元之事實，前後所述大致相同，就上開出售所得被告是否
以安非他命為支付乙節，證人前後所述不一。審酌證人劉 一正於警詢、偵查中所述距案發時間較近，所受外界干擾 較少，且證人與被告在九十五年七月二十七日交易前素昧 平生，並無糾葛，況證人於警詢、偵查中作證時均無遭受 強暴、脅迫，或非出於其自由意思為陳述之情事，應以其 警訊時與偵查中相符之證述具有較可信之特別情況，其於 原審所述：未從被告處取得安非他命乙節，應係迴護被告 之詞，不足採信。又證人於警訊時業已陳明最後一次施用 安非他命是在九十五年九月十七日許，距其十月十一日採 尿送驗日期已久，自難以其尿液鑑定報告無安非他命反應 遽認其警訊、偵查中所述與事實不符，而為有利被告之認 定。
③被告雖以證人劉一正出售白鐵於被告當日為其女兒滿月， 需要現金使用必當然由被告支付現金云云。另證人莊琪淵 於原審證稱：被告當日向其借款二百五十元交付予證人劉 一正等語，然證人莊琪淵於原審證稱劉一正與被告買賣白 鐵過程中伊在被告家客廳，看得到在外面交易的被告與證 人劉一正，中間只隔著紗門而已，伊看得到人也聽得到聲 音，伊有看到全程的買賣過程等語（見原審九十六年十一 月二十八日審判筆錄）。證人莊琪淵既然看得到證人劉一 正與被告交易白鐵等情形，卻對於當時劉一正出售予被告 之物品除了一個白鐵門外，尚有何物，出售價格為何等情 ，何以均不清楚？證人莊琪淵既不知上開事項，又如何能 得知「被告從口袋中拿一些錢出來」給證人劉一正之事實 ？況證人劉一正於原審證稱：載去賣被告時，現場除了我 與被告外，沒有其他人在現場，錢都是被告從身上拿出來 等語（見原審九十六年十一月二十八日審判筆錄），證人 莊琪淵卻證稱：被告從口袋拿一些錢出來，接著進來說錢 不夠……（見同日審判筆錄）。證人莊琪淵所述與事實不 符，不足為被告有利之認定。
四、按販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命屬重大犯罪，須科 以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無 公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量， 亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行 為則無二致，蓋毒品海洛因及安非他命屬量微價高之物，販 賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣毒品？綜上所述，是被告確有附表編號一 、二、三、四所示之販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命
營利之犯意，應堪認定。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不 足採信，犯行應堪認定。
參、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一 款、第二款所列之第一、二級毒品，核被告於附表編號一販 賣海洛因予李明庭部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一 項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪 (被告有施用第一級毒 品之前科紀錄，無證據證明其於販入海洛因毒品時即擬供販 售，堪認係販入後再起意販賣)；於附表編號二至四分別販 賣安非他命予朱隨紅、劉一正部分，均係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告基於販賣之 目的而持有第一、二級毒品海洛因及安非他命之行為，各為 販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告所犯附表編號一 至四之販賣第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。被告於附表編號一之販賣海洛因部分係未遂，應依 刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。審酌被告販賣第一級 毒品之行為，僅有一次，交易金額僅一千元，且係未遂，販 賣第二級毒品之行為僅為三次，所得僅一千元、一千元及二 千七百五十元，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被 告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘就被告所 犯販賣第一級毒品犯行部分仍遽處以減輕後之法定最輕本刑 有期徒刑十五年以上有期徒刑，就被告販賣第二級毒品部分 處以法定最輕本刑有期徒刑七年以上有期徒刑，實屬情輕法 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感 覺過苛而予同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九 條規定減輕其刑，就附表編號一部分並遞減之。原審審酌被 告販賣毒品之動機、目的在圖不法利得及其手段、販賣之數 量、次數暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑八 年、三年八月、三年十月、四年，並定其執行刑有期徒刑十 六年，就附表編號一所示販賣海洛因部分，販賣所得一千元 尚未交付予被告，爰不予宣告沒收。就附表編號二、三所示 販賣安非他命所得之現金共二千元，係被告因犯罪所得之財 物，依毒品危害防制條例第十九條第一之規定諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就附表編號四所 示販賣非他命所得之財物白鐵門一個、電纜線五公斤（按證 人劉一正證述為五、六公斤，但該電纜線未經扣案，無法確 知其重量，爰以最有利於被告之原則，認定為五公斤。）， 雖均未扣案，然無證據證明已不存在，既為被告因犯罪所得 之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。扣案之第一
級毒品海洛因一小包（淨重○點四五公克，包裝重○點二二 公克），係查獲之毒品，有法務部調查局九十五年十一月十 九日調科壹字第○九五二三○三五九四○號鑑定書乙份在卷 可參，包裝袋因與海洛難以析離，依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段規定，併宣告沒收銷燬。扣案之行動電話二 支（門號0000000000、0000000000號 ）均非被告所有，業據被告陳明在卷，亦非違禁物，爰不予 宣告沒收。另扣案之自製藥鏟二支，屬被告施用毒品使用之 工具，核卷內證據，無法證明與被告販賣海洛因及安非他命 犯行有何具體關聯，亦不予宣告沒收，核其認事、用法量刑 均無不當，被告上訴否認此部分罪行並無理由，檢察官以原 審適用刑法第五十九條之規定酌減其刑不當為由上訴亦無理 由，均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於反覆販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意，自九十五年九月中旬某日起，至九十五年十月中旬 某日止，連續以其平日使用之門號0000000000號 行動電話，作為與案外人乙○○毒品交易聯絡之用，並以每 次一千元之價格，將一小包海洛因（重量不詳）售予乙○○ 施用，前後約十次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分 別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有七十六年臺上字 第四九八六號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑 真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之 方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三 年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資 參照）。末按「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二 月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴
之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十 二年臺上字第一二八號判例可憑。
三、公訴人指訴被告涉有附表編號五之販賣毒品海洛因予乙○○ 之犯行，係以證人乙○○之警詢、偵查中所述為其主要論據 。惟訊據被告堅決否認有上開販賣毒品犯行，辯稱：伊未販 賣毒品給乙○○，乙○○言以電話與伊聯絡購買毒品，然並 無電話通聯紀錄，況邱亦霖於審理中已證述未向伊購買毒品 等語。經查：①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被 告以外之人之警詢所供，與審判中不符時，僅於警詢之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 始得為證據，否則自無證據能力可言。②證人乙○○於警訊 時證稱：自九十五年九月中旬開始向被告購買海洛因，先後 約十次，打電話三至五次等語，與其於本院審理中證述：未 向被告購買毒品不符，然卷附證人所言被告販毒使用之0000 000000號行動電話之通聯譯文並無與證人乙○○之通聯紀錄 ，證人警訊所述並無具有較可信之特別情況，自無證據能力 。③證人乙○○於九十五年十月十二日在偵查中雖證稱：今 年（按九十五年）九月中旬才又開始施用海洛因，都在我家 附近的路邊及公廁裡面用，我是用針筒注射方式施用，我共 約施用十到十五次，約每三天打一次，毒品我都是向丙○○ 買的，我向他買十次左右，約三天買一次，一次都買一千元 一小包，我都是跟他電話連絡，我沒有手機，都在我家巷口 打公用電話給他的手機0000000000號，我都打這 支電話，他還有無其他電話我不知道，他的手機到昨天還會 通，今天打就打不通了。我今天直接去他家那邊，我都是和 他約好後，去他家拿毒品海洛因，然後我當面拿錢給他，他 住新社鄉永源村；今天我是中午要去「阿潭」家買毒品，剛 好警察去搜索，把我帶回來等語（見九十五年度他字第五四 七八號卷第一一三、一一四頁）。證人上開所述與其警訊中 所述打電話三至五次，其他則是到他家等語不合，卷附00 00000000號行動電話之通聯譯文並無與證人乙○○ 之通聯紀錄如上述，證人偵查中所述與上開事實不合，無可 信之特例情況，亦難採酌。④此部分公訴人所舉之證據，顯未達
於可確信被告有於附表編號五所示之時地販賣第一級毒品予 證人乙○○之程度，而有相當合理懷疑存在。此外，本院復 查無其他積極證據足認被告有公訴人所指此部分販賣毒品犯 行，原審為被告無罪之諭知，認事用法亦無不當，檢察官以 原審此部分諭知被告無罪不當為由上訴，核無理由。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 許 旭 聖
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日附表：
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│編號│時 間 │對 象 │地 點 │販賣客體│所犯罪名及處刑 │