臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1068號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴一弘
選任辯護人 謝秉錡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第368號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22348號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：在我國販賣毒品屬於重罪，其中販賣 第二級毒品最高可處無期徒刑，販毒者或意圖販毒者無不小 心再三，因而販毒為警當場查獲並非常見，欲求直接目擊證 人，談何容易，況意圖販賣而持有毒品，事涉被告內心想法 ，自不能以無直接證據，便疏於綜合各項間接證據，進行推 理。本案以下列理由，認被告確有販賣MDMA成分藥丸，及意 圖販賣而持有愷他命之犯行：
1.被告於偵查中供述：伊從未施用過搖頭丸，因好奇欲試用看 看等語，基於好奇而嘗試，在毒品圈內固屬常見，惟被告既 從未施用過MDMA成分之藥丸，施用後將有如何反應，同時該 藥頭所提供藥丸品質如何，均有待觀察，參以被告供稱：伊 於96年10月才又開始工作，之前有一段時間無工作，96年9 月間，被告自承身無分文，縱然要嘗試搖頭丸，以搖頭丸每 顆價格高達新臺幣（下同）數百元觀之，先購買1顆試用才 是一般人會有之作法，豈料被告竟1次購入70顆，如此大量 ，怎會是單純供自己施用？被告確實從未施用過MDMA成分之 藥丸，徵諸被告驗尿報告內MDMA、MDA均呈陰性反應亦可明 瞭，以司法實務承辦大量毒品案件之經驗觀察，施用搖頭丸 者，會從四分之一顆或二分之一顆開始，即便認為被告1次 使用達1顆，70顆亦足以讓被告夜夜搖頭70日，已是致死劑 量，此絕非從未使用過搖頭丸、加上經濟狀況欠佳者第1次 會購買之數量，無寧判斷被告係孤注一擲，籌錢販入自己所 不施用之搖頭丸，目的絕對是為販出，屬於販賣第二級毒品 罪。
2.被告於偵查中供稱：伊於96年3月14日、96年4月4日、96年4 月12日、96年5月1日、96年5月14日、96年5月28日、96年6
月10日、96年7月8日，以持用之0000000000號行動電話，撥 打黃哲良持用之0000000000號行動電話洽購愷他命，而由黃 哲良攜帶愷他命，相約在臺中市○○路、天津路、民生路、 柳川東路附近等處，以每公克800元之價格，每次購約5至10 公克左右之愷他命，伊每天都要施用愷他命，每次倒約0.5 公克之愷他命在盤子上，以電話卡磨成粉末，以吸管吸入鼻 內等語。依被告所述其先前購入愷他命之時期、數量及用量 ，被告於96年3、6、7月三個月時間，每月僅購買1次，以被 告陳述最大購買量10公克為度，若每次施用0.5公克，則此 三個月被告僅能每月施用20次，而被告於4月購買2次，5月 購買3次，依其施用模式，每次應僅購買5公克，如此亦較符 合其可負擔之經濟能力，故被告於4月間所購買的量，可施 用20次，5月間所購買的量，可施用30次。以愷他命每公克 價格高達800元，雖被告驗尿報告愷他命呈陽性反應，佐證 被告確曾施用愷他命，惟以被告前揭施用慣性及其經濟能力 ，被告此次竟購入140公克之愷他命，透過被告最高施用頻 率估算，足以讓被告持續不間斷使用280日，超過9個月，如 此大量，怎會是單純供自己施用？固然毒品圈內為求以較低 價格購得毒品，有1次購買較大量者，然司法實務所見，通 常頂多1錢、2錢，或1兩、2兩，換算成公克，1錢為3.75 公 克，1兩為10錢，計37.5公克，此因施用毒品者經濟能力較 差之故，以被告當時毫無工作收入，即使要大量購買以壓低 價格，斷無可能反於常情，購買將近4兩之愷他命，足見被 告除供自己施用外，尚有伺機販售以圖利之意圖，屬於意圖 販賣而持有第三級毒品罪。
3.被告雖稱與2位女性友人相約，欲在夏都汽車旅館玩樂，故 攜出毒品，惟被告在夏都汽車旅館前為警查獲時，身上攜有 全部70顆搖頭丸及分裝成3等分之愷他命3小包（毛重約31.6 公克），苟被告非為方便銷售毒品，豈有將購得之毒品大費 周章分裝為不同包裝，而甘冒遭查緝之風險大量攜出，此迥 異於一般吸食者僅攜帶欲施用份量之理，3人單次玩樂，豈 需用到如此多之毒品？況被告與該2人顯非朋友關係，本次 應為交易毒品，否則被告何以不是直接進入旅館房間，反類 如一般毒販躲在車內靜靜等待，方因形跡可疑，為警查獲？ 而MDMA、愷他命等毒品屬違禁品，物稀價昂，政府查緝甚嚴 ，苟無利益可圖，染有愷他命毒癮之被告，豈有無端將MDMA 、愷他命等毒品無償交付他人施用之理？被告辯稱扣案之毒 品均僅供己施用，顯係卸責之詞，不足採信。
4.由此足認，原審認定事實，似違經驗法則及論理法則，而被 告持有大量毒品，原審卻僅判處有期徒刑5月，未能給予被
告合理之處罰，亦有值得斟酌之處，請將原判決撤銷，另為 適當之判決。
三、按「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」最高法院三 十年上字第一八三一號判例可資參照。次按「刑事法所謂意 圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行 為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明 之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂 行性及確實性，始足當之」，最高法院九十六年度台上字第 一七七二號判決要旨亦足參照。
四、經查：
㈠、檢察官上訴意旨，認為被告身無分文，縱然要嘗試搖頭丸， 以搖頭丸每顆價格高達數百元，先購買1顆試用，才是一般 人會有之作法，且施用搖頭丸者，初始會從四分之一顆或二 分之一顆開始，詎被告竟一次購入70顆，目的絕對是為販出 等語。惟查，被告於偵查中供稱：伊自今（九十六）年二月 起，在亮碧思生活館做直銷工作，是伊舅媽開的店，於五月 至七月有休息一段時間，那時候沒有工作，十月份伊舅媽又 找伊回去做，因為伊身上沒什麼錢，又回去做。伊的薪水每 個月四萬五千元左右，是做精油，伊負責幫忙配送精油，有 客戶伊才去等語（偵卷第18頁），於本院亦為相同之供述（ 本院卷第29頁），被告於為警查獲前既已工作約三個月以上 ，以每個月四、五萬元薪資計算，亦至少有十餘萬元之收入 ，則被告於購毒之前，尚非完全無收入。而依被告所供，搖 頭丸每顆以二百元購得，共購買七十顆，故價格合計一萬四 千元，而愷他命每公克以五百元購得，共購買一百四十公克 ，價格合計七萬元，二者合計八萬四千元，故被告供述係以 先前工作所得購買，尚無違誤。檢察官另稱初用搖頭丸者應 如何施用等語，並未見檢察官提供事證以為證明，自難以採 認。
㈡、檢察官上訴意旨又以：依被告所述其先前購入愷他命之時期 、數量及用量而言，被告於4月間所購買的量，可施用20次 ，5月間所購買的量，可施用30次，而愷他命每公克價格高 達800元，以被告前揭施用慣性及其經濟能力，此次竟購入 140公克之愷他命，透過被告最高施用頻率估算，足以讓被 告持續不間斷使用280日，如此大量，怎會是純供自己施用 一節。惟查，被告係以每公克500元之價格購得扣案之愷他 命，此業據被告自警詢以迄本院均供述一致，檢察官認係80 0元，尚屬無據。再查，扣案之愷他命係分別在夏都汽車旅
館前及被告住處為警查扣，其中在夏都汽車旅館前為警查扣 之愷他命共3包，重量計31.6公克，其餘則在被告住處查扣 ，有搜索扣押筆錄可佐，參諸被告於為警查獲後採尿送驗結 果，愷他命呈陽性反應，顯見被告應有隨身攜帶愷他命施用 之習慣。而該2次為警查扣之愷他命粉末數量雖非少數，惟 愷他命畢竟屬政府公告嚴加查禁之違禁物，一般施用毒品之 人為降低購入成本，或避免承擔多次向他人購買遭警查獲之 風險，常有一次購入數量較多之毒品以供長期施用之情形， 被告辯稱伊本次大量購入愷他命係供己施用等語，非無可能 ，尚不得僅以被告購入扣案毒品愷他命粉末數量較多，即遽 論被告係意圖販賣而持有該毒品。至於檢察官依被告自承之 施用頻率，換算該等愷他命足以讓被告持續不間斷使用280 日，即便屬實，亦難以推論被告購買該愷他命確係供作販賣 之用，蓋被告欲留供自己長久施用，抑或有意無償轉讓他人 ，均非無可能，何況本案亦未扣得分裝袋、電子磅秤等輔助 販賣之工具，復未扣得帳冊、名單等足資證明被告有意圖販 賣毒品之證據，自難認被告持有上開毒品，即有販賣意圖。㈢、被告於原審及本院均坦承當時原欲與伊妹妹乙○○及乙○○ 的朋友林倩如至夏都汽車旅館房間開轟趴，因伊先到達，伊 妹妹還未載她朋友來，伊就在那邊等她等語（原審卷第43 頁、本院卷第28頁、29頁背面）。證人乙○○亦於本院具結 證稱：伊之前有施用毒品Ｋ他命，是從二、三年前開始使用 到半年前，伊的毒品來源是向朋友買的。九十六年九月十七 日晚上，伊心情不好，約哥哥一起去夏都汽車旅館，有打算 要在那裡開轟趴，只有找伊的朋友林倩如，沒有再找其他人 。伊先騎摩托車去載林倩如，伊哥哥自己開車，約好在門口 等。當天有打算在汽車旅館裡面施用毒品，也打算要喝酒， 伊也有帶酒去。伊那天身上沒有毒品，打算去跟伊的朋友買 ，他說他要拿到夏都汽車旅館給伊。那時候伊載林倩如到汽 車旅館前，看到伊哥哥被一輛黑色車子堵住，伊與林倩如就 沒有過去，直接離開。伊那天本來打算買一公克的愷他命， 約四百元。後來要賣愷他命的朋友有聯絡伊，伊說不要買了 ，因為伊哥哥被抓了。林倩如亦有在施用毒品，但比較少， 她是去喝酒。伊知道伊哥哥也有在施用Ｋ他命，但不知道伊 哥哥當天也有帶Ｋ他命，伊先前沒有跟伊哥哥拿過Ｋ他命。 伊也曾吃過搖頭丸，也是跟朋友拿的，已很久了，有因此被 關過一次等語（本院九十七年六月十日審判筆錄），核與被 告所述大致相符，以被告當時僅與伊妹妹乙○○及林倩如三 人欲至汽車旅館歡樂，尚難認被告有何販賣毒品之意圖，即 使其有意要轉讓搖頭丸及愷他命予乙○○或林倩如，惟亦因
尚未著手，亦未能構成轉讓毒品犯行。另因被告持有上開毒 品係欲供自己施用，並非單純運輸而無他項目的，依最高法 院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議 意旨，亦未能以被告運輸第二、三級毒品罪相繩。此外復查 無其他證據證明被告確有販賣或運輸毒品之意圖或行為，尚 不得以推測之詞，即遽認被告有檢察官起訴之犯行。五、另原審量刑已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品 MDMA之數量頗多，惡性非輕，及犯罪後坦承犯行之態度等一 切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標 準，係在法定刑範圍之內，亦屬妥適。檢察官以上開事由， 指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。