臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1018號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案在臺灣臺中戒治所強制戒治中）
選任辯護人 蘇若龍 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院九十六年度訴字第四五五一號中華民國九十七年三月二十
五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年
度偵字第三二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑拾柒年。扣案之行動電話壹具（ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、序號為000000000000000，不包含門號0000000000號之ＳＩＭ卡）沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號「阿昌」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 二條第二項所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎 其為圖謀販賣毒品差價之利益，竟分別基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，先由其各於某不詳時間，在臺灣地區某不詳 地點，向姓名、年籍及住居所均不詳之成年人購入第一級毒 品海洛因（重量不詳）後，再以其所有持用之行動電話一具 （ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、序號為00000000000 0000，門號0000000000號之ＳＩＭ卡則為張 家瑩所申請之人頭卡）充為聯絡工具使用，供丙○○以其所 持用之0000000000號；或其所持用男友鄭欽文申 請之0000000000號行動電話撥打聯絡，而自民國 九十六年三月初某日起至九十六年三月二十五日下午一時十 六分四秒後之某時許止，先後在臺中縣大雅鄉○○○○○路 、神岡鄉○○○道路旁及潭子鄉○○村○○○路○段四十六 巷五號丙○○住處附近等處（詳見附表），以高於進價之價 格【即每小包海洛因新臺幣（下同）一千元至二千元之價格 ，詳見附表所示】，販賣第一級毒品海洛因予丙○○十次（ 詳如附表所示，起訴書雖僅記載多次，惟依卷證及檢察官論 告及上訴意旨應係指十次）。嗣於九十六年三月二十九日上 午十一時許，經警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票 ，在臺中縣豐原市○○里○○路一九七號執行搜索而查獲， 並當場扣得ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一具（序號：0
00000000000000，門號：00000000 00）、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一具（序號：00 0000000000000，門號：000000000 0）、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（內無ＳＩＭ卡）及夾 鏈袋一個、塑膠鏟管一支與鋁製棒球棒一支等物。二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官提起公訴，經臺灣彰化地方法院以管轄錯誤為由移送臺 灣臺中地方法院審理。
理 由
壹、有關於證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。又被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有 明文。而所謂「不可信情況」之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無「證據能力」，而非決定陳述內容之「證明力」。是被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，皆得為證據。經查：本件證人即向被告購毒之人丙○○於 警、偵訊時之證述，雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，惟證人丙○○業已於本院審理時到庭經檢辯雙方進行交互 詰問，並已依法確實保障被告之對質詰問權（詳見本院審判 筆錄），而證人丙○○於本院審理時復當庭證述稱其前於警 、偵訊之證述內容均為實在，復無證據顯示證人丙○○於警 、偵訊中之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為 ，因而證人丙○○前於警、偵訊時之證述內容，自應認有證 據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。修正前通訊保障 及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一五
八條之四分別定有明文。本件關於被告所使用之00000 00000號電話之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院檢察 署核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等 之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可 參（見偵查卷第二十五、二十六頁），係依法所為之監聽； 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽 合於比例原則，是認應具有證據能力。
三、又扣案之行動電話一具（即ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、序號為 000000000000000，含門號0000000 000號之ＳＩＭ卡，經本院依職權調取後，當庭提示確認 ），係非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案 之行動電話一具（即ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、序號為000 000000000000，含門號0000000000 號之ＳＩＭ卡）係於九十六年三月二十九日上午十一時許， 經警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，依法定程序 執行搜索合法扣得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據 能力，併予敘明。
四、而對於卷附臺灣大哥大0000000000、00000 00000號之雙向通聯紀錄及該門號之申辦人基本資料查 詢單一份，檢察官、被告及被告之選任辯護人均未爭執其證 據能力，且上開書證係從事業務之人於業務上所製作之證明 文書，本院審酌該書證並無顯不可信之情形，且與本案之事 實亦具有關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款 規定，該書證亦得採為證據，當有證據能力。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告甲○○固不否認與丙○○認識，惟矢口否認有何販 賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊並未販賣海洛因予 丙○○，實際上是伊與丙○○二人合資一起去買毒品，丙○ ○在車上等，伊進去拿的，拿到之後在車上一起用掉。丙○ ○出一千元伊就出一千元，丙○○出二千元伊就出二千元， 是在臺中縣豐原市○○路總督戲院那邊，向一個年約四十歲 左右綽號「王董」的男子買的，平均三天去買一次，買的時 候在車上就使用完了。且九十六年三月二十二日監聽譯文伊 是問丙○○有無報廢車牌，怎麼解釋成伊要賣毒品，丙○○ 要跟伊買毒品，丙○○為了自己吸食要脫罪才會亂咬云云。 被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：證人丙○○於警、偵 訊中所供關於海洛因交易之時間、地點、次數、數量均不相 符相互矛盾，不得作為裁判之基礎，本案並無相當之補強證
據足資擔保證人丙○○陳述之真實性。且監聽譯文實不足以 證明被告有何販賣毒品之犯行，僅能證明與被告所言係合資 購買，再平分施用等語，大致相符等語。本院查：（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一 五九九號判例要旨、九十年度臺上字第六0七八號判決要 旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷 ，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為 違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不 可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取 ，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差 異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據 ，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為 論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度臺上字第六九 四三號判決要旨參照）。
（二）再按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」 、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者 ，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販 賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受 人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一 手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用 任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因 交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事 先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑 購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行 ，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告 之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者 之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時 ，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所 為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三 年度臺上字第五七四二號判決意旨參見）；另查證人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信。
（三）證人丙○○前於警訊中係指證稱：「（警問：門號000 0000000及0000000000申登人係何人？ 持用人是誰？）答：0000000000申登人是我本 人，持用人也是我本人，0000000000申登人是 鄭欽文，持用人也是鄭欽文。」「（警問：你是否曾於九 十六年三月二十二日十三時三十分以門號0000000 000撥打門號0000000000號是聯絡何事？） 答：購買毒品海洛因。」「（警問：經警方提示通訊監察 譯文內容，你跟對方說『你現在先弄一張過來』係何意思 ？）答：我向對方購買新臺幣一千元毒品海洛因，請他先 拿一包一千元的海洛因過來給我。」「（警問：你是否曾 於九十六年三月二十五日十三時十六分以門號00000 00000撥打門號0000000000，是聯絡何事 ？）答：購買毒品海洛因。」「（警問：經警方提示通訊 監察譯文內容，你跟對方說『清泉崗』、『還你一千，再 跟你拿一千』係何意思？）答：清泉崗是他要拿海洛因毒 品給我的交易地點，『還你一千，再跟你拿一千』就是要 向對方購買二千元的海洛因毒品。」「警問：你與門號0 000000000申登人鄭欽文係何種關係？你於九十 六年三月二十五日十三時十六分持鄭欽文所有門號000 0000000聯絡購買毒品，鄭欽文是否知情？）答： 男女朋友關係，他不知情。」「（警問：門號00000 00000是何人所持用？）是綽號『阿昌』之男子所持 用。」「（警問：你購買毒品時係與何人聯繫及當面交易 ？）答：我都是跟綽號『阿昌』之男子聯繫及當面交易。 」「（警問：現警方提供指認照片，共有編號一至四，其 中何人為綽號『阿昌』販賣毒品海洛因給你之人？）答： 編號２就是販賣毒品海洛因予我之人。」「（警問：經查 編號２之人為甲○○，你與他有無仇或糾紛？是否為你指 認之綽號『阿昌』？）答：沒有，是。」「（警問：你於 何時起開始向甲○○購買海洛因毒品？共購買幾次？）答 ：我從九十六年三月份開始向他購買海洛因毒品，大約十 次左右。」「（警問：甲○○如何與你交易？地點為何？ 你每次向他購買的價格多少？）答：我每次購買海洛因毒 品都是打他的0000000000電話，他會問我人在 哪裡，他就會拿毒品過來給我，地點則沒有固定，每次購 買每一小包為新臺幣一千元至二千元不等。」等語。後證 人丙○○於檢察官偵訊時則結證稱：「（檢察官問：如何 認識甲○○？）答：我入所觀察勒戒前，他透過朋友取得 我的電話號碼。」「（檢察官問：為何會找他購買海洛因
？）答：今年一月時他打電話給我，問我需不需要毒品， 打給我的詳細日期我不記得了，他打給我，我覺得很突然 ，後來他又三番二次打電話給我，談的是都同一件事，所 以我才會在（誤繕為『初』）今年三月初開始向他購買海 洛因，前後次數約十次左右。」「（檢察官問：用哪支電 話與甲○○聯絡？）答：我用男朋友鄭欽文的電話000 0000000，還有我自己的電話000000000 0來聯絡。鄭欽文放假時，有時會使用他的手機。」「（ 檢察官問：向甲○○購買海洛因的地點？）答：不一定， 通常他會電話中問我在哪裡，最近一次是在臺中清泉崗， 跟他購買二千元毒品，二小包海洛因，在此之前，我是在 臺中縣神岡鄉○○○路邊購買的，其他地點還有一、二次 拿到我家潭子鄉給我。」「（檢察官問：甲○○是用什麼 交通工具販毒？）答：我看他開一部白色小客車。」「（ 檢察官問：用何方式把海洛因交給你？）答：用小塑膠袋 包裝，把車窗搖下來直接拿給我。」「（檢察官問：電話 譯文中，『一張』的意思？）答：一千元。」等詞。嗣證 人丙○○於本院理時復結證稱：「（檢察官問：認識不認 識庭上的被告甲○○？）答：有見過幾次面。」「（檢察 官問：是在什麼情況下跟他見面？）答：買毒。」「（檢 察官問：你在警偵訊中製作筆錄時說向被告甲○○購買毒 品，是庭上的甲○○嗎？）答：是的。」「（檢察官問： 買過幾次？）答：忘記了，買過一、二次。」「（檢察官 問：買這一、二次的時間、地點？）答：地點我 不是很 記得。在中清路一或二次。」「（檢察官問：時間呢？） 答：時間不記得。」「（檢察官問：在檢察官偵查時，你 還記得不記得說買過幾次？）答：我說一、二次。」「（ 檢察官問：你在偵查說大約買過十次？）答：我只有記得 一、二次。」「【檢察官問：你說在九十六年三月向被告 購買約十次海洛因？（審判長提示偵訊筆錄）】答：我只 是記得說只有一、二次。」「（檢察官問：那個時間、點 對嗎？是九十六年三月？）答：對的。」「（檢察官問： 當時你講說拿到你家潭子鄉給你的？）答：因事隔已久， 我已經記不清楚。」「（檢察官問：你剛才回答到底是清 楚還是不清楚？）答：不太清楚。」「（檢察官問：所以 你剛才回答不是很確定的？）答：是的。」「（檢察官問 ：你都跟被告甲○○買什麼毒品？）答：都是海洛因。」 「（檢察官問：都是海洛因？）答：是的。」「（檢察官 問：你怎麼跟他聯絡？）答：打手機。」「（檢察官問： 你的手機跟他的手機號碼分別是幾號？）答：他的手機我
忘記了。我的手機號碼是０九八九，後面號碼的我忘記了 。」「（檢察官問：你只有這支手機嗎？０九八九是誰的 ？）答：０九八九是我的。」「（檢察官問：０九八九是 不是0000000000？）答：是的。」「（檢察官 問：還有無別支？）答：我有用過我男朋友的電話打過。 」「（檢察官問：你男朋友的電話是幾號？）答：000 0000000號。」「（檢察官問：九十六年三月二十 二日、九十六年三月二十五日的通聯紀錄你有無看過？） 答：有看過。」「（檢察官問：通聯紀錄是你與被告通聯 的內容嗎？）答：是的。」「（檢察官問：根據通聯紀錄 被告行動電話是0000000000對不對？）答：忘 記了。」「（檢察官問：通聯紀錄有提到一張是什麼意思 ？）答：一千元。」「（檢察官問：一千元是指什麼？） 答：購買毒品的金額。」「（檢察官問：你在檢察官那邊 偵訊筆錄有無實在？）答：有實在。」「（辯護人問：你 是向被告甲○○購買毒品，還是跟甲○○一起合資購買毒 品？）答：我是向被告買毒品。」「（辯護人問：你向他 購買毒品數量是多少？）答：一千元左右。」「（辯護人 問：幾公克？）答：不知道。」「（辯護人問：你是怎麼 交付金錢的？）答：我拿錢給他。」「（辯護人問：你有 無與他一起吸食毒品？）答：沒有。」「【（審判長問： 對偵卷三二０五號第五０至五一頁你於九十六年三月二十 九日的訊問筆錄是否實在？（朗讀提示筆錄並告以要旨） 】答：有實在。」「【（審判長問：你在偵卷三二０五號 第二九至三十頁的警訊筆錄是否實在？（提示朗讀筆錄並 告以要旨）】答：有實在。」「（審判長問：你剛才說一 、二次，那應該是十次嗎？）答：我當初製作的筆錄是正 確的。」「（審判長問：所謂當初記的正確，是你現在想 起來了，還是說你現在還是不清楚，只是你以前講的比較 接近當時發生所以比較清楚？）答：現在很多事情沒有什 麼印象，但當時我是照實話講的。」「（審判長問：這十 次都發生在九十六年三月嗎？被抓到是三月二十九日，十 次都發生在三月嗎？）答：是的。」「（審判長：問你記 得是否在很密集的時間向他買的？）答：一、二月他就開 始跟我聯絡。」「（審判長問：是不是三月買？）答：我 不記得。」「（審判長問：是不是他跟你聯絡後，你就只 有跟被告買，沒有向別人買？）答：是的。」「（審判長 問：多久使用海洛因一次？）答：不一定。」「（審判長 問：你有毒癮？）答：那時候還沒有毒癮。」「（審判長 問：那時候你多久吸用一次？）答：一或二天。」「審判
長問：每一次吸食多少量？）答：壹包吸食一或二次。」 「（審判長問：每次買一包或二包，用完就再跟他買？） 答：是的。」「（審判長問：你在偵查中說二天要花一千 元？）答：是的。」「（審判長問：你購買毒品地點請講 清楚？）答：在我家附近，我家當時住在臺中縣潭子鄉○ ○村○○○路○段四十六巷五號。」「（審判長問：大部 分在臺中縣潭子鄉那裡，有無在神岡鄉附近？）答：有的 ，幾次不記得。」「（審判長問：有無在清泉崗？）答： 中清路就是清泉崗，只有一次。臺中縣神岡鄉也是一或二 次。其他都是在家附近。」「（審判長問：每一次金額在 清泉崗多少錢？）答：應該也是一千元至二千元，沒有印 象。」「（審判長問：臺中縣神岡鄉多少錢？）答：一千 元至二千元。」【「審判長：問對證人丙○○之證言有何 意見？）被告答：不實在。我沒有賣毒品給證人，我只有 與他一起去購買而已，在豐原總督戲院那邊跟一位叫王董 的人（約四十幾歲，真實姓名我不知道）購買。」「（審 判長問：證人有無這回事？）】證人答：我不認識王董的 那個人。」等語。綜觀證人丙○○上開於警、偵訊及在本 院審理時所為之證詞可知，被告確曾販賣第一級毒品海洛 因十次（此警、偵訊及本院審理時「十次」之證述均係一 致，並非如被告之選任辯護人所指稱交易次數均不相符相 互矛盾，實則檢察官偵訊時證人所言部分內容，亦並非在 否認十次之交易次數，而改證稱交易次數為二、三次，實 係針對可記憶之交易地點所為之回答，詳見偵查卷第五十 頁背面，附予敘明）予證人丙○○，雖證人丙○○對於販 賣之交易地點及每個地點交易幾次等，無法為一致之陳述 ，然此或因證人之記憶淡忘、或因其他事由所致，故在經 本院審判長先後提示證人丙○○於警、偵訊之筆錄後（此 係為喚起證人丙○○之記憶），證人丙○○則當庭明確回 答稱：中清路就是清泉崗，只有一次。臺中縣神岡鄉也是 一或二次。其他都是在家附近等語。衡以證人此部分之證 述既係經法院行公開審理程序，並在被告面前所為之回答 ，則證人丙○○此部分有關交易地點之證述自可採信（亦 與警、偵訊中證述之意旨不相違背）。另有關每次交易之 金額證人丙○○於偵查中明確證稱：最近一次是在臺中清 泉崗，跟他購買二千元毒品，二小包海洛因等詞，對比製 作偵訊筆錄之時間係九十六年三月二十九日距離最後一次 購買之時間僅隔約三、四天，是證人丙○○對最後一次之 印象當係最清晰，故此部分所為之證述當可採信。其餘之 交易金額，證人丙○○均回答稱：應該也是一千元至二千
元，沒有印象等語，則本院為慮及被告之利益計，則均以 對被告最有利之方式認定交易金額均為一千元。（四）又證人丙○○確實曾於九十六年三月二十二日十三時三十 分十四秒、九十六年三月二十五日十三時十六分四秒，分 別以0000000000、0000000000號電 話與被告持用之0000000000電話聯絡，亦有通 訊監察譯文一紙（見偵查卷第三十六頁）在卷可證，上開 譯文並經當庭提示與被告及證人丙○○辦識，被告亦不否 認係其與證人丙○○之對話，而證人丙○○復表示確係伊 與被告購買毒品之通話無訛。又證人丙○○確實曾因於九 十六年三月二十六日中午十二時許，施用第一級毒品海洛 因至少一次，經警於九十六年三月二十九日下午四時三十 分許，在臺中縣沙鹿鎮○○路二八０巷二十一號警查獲， 而其經警查獲後所採之尿液經送檢驗，結果確呈現嗎陽性 反應，並經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官九十六年度毒偵字第二八二二號起訴書一份在卷可 稽，足認證人丙○○確實有因施用第一級毒品海洛因而遭 起訴。另被告與證人丙○○二人間素無怨隙，衡情證人丙 ○○當無在公開法庭面對被告經具結後行交互詰時，在明 知需負偽證刑責之情況下，猶故為設詞誣陷，甚連被告當 庭對證人丙○○質疑時，證人丙○○猶堅詞證稱：「我不 認識王董的那個人」，綜上諸情，足認證人丙○○前於警 、偵訊中及於本院審理時所為之證詞應均可採信。此外， 復有臺灣大哥大0000000000、0000000 000號之雙向通聯紀錄及該門號之申辦人基本資料查詢 單一份【由該份通聯紀錄內容可知，被告從九十六年三月 一日起至九十六年三月二十五日止，陸陸續續均有與證人 丙○○聯絡，其中有些係在短時間內連續多通密集之聯絡 ；另由雙方上開通聯基地臺之位置亦可證被告所為之辯解 （即指在臺中縣豐原市總督戲院合資購買部分）亦係與證 據有違】附卷及ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行動電話一具（序 號：000000000000000，門號：0000 000000）扣案足資佐證，而細譯卷附之通訊監察譯 文內容，亦多有以代號為暗語，而各該代號即係要向被告 購買毒品之意，此復經證人丙○○於本院審理時到庭結證 屬實【即「（檢察官問：通聯紀錄有提到一張是什麼意思 ？）答：一千元。」「（檢察官問：一千元是指什麼？） 答：購買毒品的金額。」（見本院九十七年六月三日審判 筆錄）】。再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海 洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當
非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是 以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故 衡情被告甲○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重 刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告甲○○確均有營利之 意圖甚明，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。二、按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定 連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意 連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前 ，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說 明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院九十六年度臺上字第六０四八號判 決意旨參照）。是以本件公訴意旨認被告上揭十次販賣第一 級毒品海洛因之行為，時間密接，具有反覆、延續實行之特 徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認 係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第一級毒品海洛因既 遂罪，依上揭說明，自有未合，併予敘明。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 ，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院八十八年度臺 上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成， 與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之
販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一 於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或 賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年 度台上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一 號刑事判決意旨參見）。故核被告甲○○就如表所示之所為 ，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品 既遂罪。又查被告各該販賣第一級毒品前持有第一級毒品之 低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。另查本件被告就如附表所示之犯罪態樣，再參酌以 犯罪時間亦有相隔，故被告就附表所示十次販賣第一級毒品 海洛因所為，因犯意各別，且行為互殊，行為時、空亦各有 不同，自應予分論併罰。末查被告先後十次販賣第一級毒品 海洛因，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固確 不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有丙○○一人，亦僅小 包販賣，每次販賣所得僅一千元（九次）至二千元（一次） ，其先後十次合計所得亦僅一萬一千元，販賣數量非多，所 得金額非巨，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之 大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒 刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰均依刑法第五 十九條之規定，各酌量減輕其刑。爰審酌被告平日之素行、 犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之私利、各次販賣第一級 毒品之數量、所得之利益，販賣毒品係增進流通毒品之管道 對社會治安、經濟所生危害甚巨及被告犯罪後仍矢口否認犯 行尚無悔意等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示 之刑（含主刑及從刑），並定其應執行之刑，以示懲儆。四、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高 法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。故未 扣案如附表所示之販賣第一級毒品海洛因所得，均應依毒品
危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如各該附表 所示之販賣第一級毒品海洛因所得，全部或一部不能沒收時 ，則均以被告之財產抵償之。又扣案供作為販毒聯絡工具之 行動電話一具（ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、序號為00000 0000000000），經訊之被告坦承手機機身係屬其 所有，至所含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張 則係張家瑩之人頭卡（見臺灣大哥大資料查詢單），且被告 亦否認該ＳＩＭ卡門號申請人係被告，故該扣案之行動電話 一具，既係供販賣毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，自應 依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之；惟 按依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，因該 條項並無如同條例第十八條第一項所定（不問屬於犯人所有 與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應 沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度台 上字第四六二號判決參照），準此，上開扣案之行動電話內 之門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張，因被告否 認屬其所有，復查無其他積極證據足以證明被告業已取得該 ＳＩＭ卡之所有權，自毋庸依同條例第十九條第一項之規定 宣告沒收之，併此敘明。另扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌行 動電話一具（序號：000000000000000，門 號：0000000000，雖係被告所申請，但早因欠費 而停用）、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（內無ＳＩＭ卡） 及夾鏈袋一個、塑膠鏟管一支與鋁製棒球棒一支等物，雖均 係被告所有之物，然因被告本身即有施用第一級毒品海洛因 之習慣，且亦查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品 係與被告本件販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，且沒收為 從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告 之，故上開扣案物品爰均不於本案宣告沒收銷燬及沒收，末 此敘明。
叁、撤銷原審判決之理由：
原審法院以本件證人丙○○之警詢證詞無證據能力，且其偵 訊證詞亦難認與客觀事實相符，復查無其他證據足以證明被 告犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海 洛因之犯行，本件不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知 ，固非無見。惟查：原審雖未及傳喚證人丙○○到庭施以交 互詰問以查明於警、偵訊中之證據能力及被告是否涉犯有販 賣第一級毒品海洛因之犯行，然證人丙○○既經本院傳喚到 庭查明，且經本院採認其於警、偵訊中之證詞均有證據能力 ，則原審判決所為無罪之認定，既有可議（理由見上述）， 檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決既有
上揭疏誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 許 旭 聖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒