臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第900號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易
字第386號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署97年度偵字第1618號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由 。（如附件）
二、檢察官上訴意旨以：扣案之麻將牌、象棋各1付，屬賭博之 器具，業經原判決於犯罪事實欄認定，本應依前開條文沒收 。詎原審援引刑法第38條第1項第2款規定沒收之，尚有未洽 。另扣案之現金新台幣（下同）1250元，乃施福順（100元 ）、張國松（50元）、陳金龍（400元）、李政鴻（500元 ）、梁駿淙（200元）擺放在麻將桌、象棋桌上之財物，業 經證人施福順、張國松、陳金龍、李政鴻、梁駿淙於警詢中 證述明確，自屬「在賭檯之財物」而應依前開規定沒收。詎 原審捨此未為，亦非妥適等語。
三、按刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在 公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯 罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭 檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 266條第2項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決參 照），是刑法第266條第2項沒收規定之適用，以犯罪行為人 行為構成同條第1項要件之情形為限。本件被告甲○基於意 圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於97年2月13日， 在其位於彰化縣秀水鄉○○村○○街96巷18號之居所，以自 備之麻將、象棋為賭具，提供上開公眾得出入之場所供施福 順、林傳隆、黃耀堂、施水泉、張國松、陳金龍、李政鴻、 梁駿淙賭博財物，牟取抽頭金利益，其行為既非構成刑法第 266條第1項之賭博罪，所查獲上開麻將牌、象棋各1付及施 福順等人所有賭檯之財物合計1250元，即不得依同法第2項 宣告沒收。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業 管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項 前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38
條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段等規定，並審酌被告並無前科之素行、犯罪之動機、目 的、擺放賭博性電子遊戲機之數目僅1臺、非法經營電子遊 戲場業之手段、賭博財物與經營之時間，及供給賭博場所、 聚眾賭博，有害社會善良秩序、助長投機心理，與犯後自始 坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑， 並各諭知易科罰金之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑 亦屬允當，檢察官以前詞提起上訴為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日附件
臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度易字第386號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ 男 48歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住彰化縣秀水鄉○○村○○路359巷3號 居彰化縣秀水鄉○○村○○街96巷18號上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1618號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
甲○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。 事 實
一、甲○與真實姓名、年籍不詳之成年男子，明知經營電子遊戲 場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登 記，竟未向主管機關彰化縣政府辦理營利事業登記，而共同 基於經營電子遊戲場及賭博之單一犯意聯絡，接續自民國（ 下同）97年1 月中旬某日起，至97年2 月13日下午2 時45分
許為警查獲時止，在甲○位於彰化縣秀水鄉○○村○○街96 巷18號之公眾得出入場所，擺設賭博性電子遊戲機「虎豹王 3 代」1 臺（內含IC板1 塊）插電營業，供不特定人賭博財 物，其賭博方法為：賭客每次投入新臺幣（下同）10元可開 10分，即以1 比1 之比例供賭客開分押注，如押中則可由機 臺之退幣口退出現金，倘未押中，則所下賭注即歸甲○與上 開真實姓名、年籍不詳之成年男子贏取並予平分。甲○另獨 自基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之包括一罪犯意， 於97年2 月13日，在其上揭位於彰化縣秀水鄉○○村○○街 96巷18號之居所，以自備之麻將、象棋為賭具，提供上開公 眾得出入之場所供施福順、林傳隆、黃耀堂、施水泉（以上 4 人以象棋賭博財物，另依社會秩序維護法裁處）、張國松 、陳金龍、李政鴻、梁駿淙（以上4 人以麻將賭博財物，另 依社會秩序維護法裁處）賭博財物。如係賭客玩賭麻將者， 每底100 元、每臺50元，每打1 局1 小時甲○可以抽頭250 元；如係賭客賭博象棋者，自摸者可向另3 家索取各100 元 ，如係他人放槍而胡牌者，可向放槍者索取50元，每玩1 小 時甲○可抽頭100 元，甲○以上開方式牟取抽頭金利益。嗣 於97年2 月13日下午2 時45分許，為警於其前揭居所查獲， 扣得賭客賭博用之麻將牌、象棋各1 副、電子遊戲機臺1 臺 、機臺IC板1 塊、賭客施福順、張國松、陳金龍、李政鴻、 梁駿淙共有之賭資1,250 元、抽頭金50元、遊戲機臺內賭資 9,380元，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及 輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項、第284 條之1 分別定有明文。本件被告甲 ○所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之 罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程 序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經 評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘 明。
二、上開事實，業據被告甲○於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時供承不諱（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0970 003345號刑案偵查卷第1-4 頁，臺灣彰化地方法院檢察署97
年度偵字第1618號卷第12、13頁，本院97年度易字第386 號 卷第12、18-20 頁），核與證人施福順、林傳隆、黃耀堂、 施水泉、張國松、陳金龍、李政鴻、梁駿淙於警詢中所為之 證述相符（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第09700033 45號刑案偵查卷第5-27頁），並有現場照片10張附卷可憑（ 見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0970003345號刑案偵 查卷第33-37 頁），及麻將牌、象棋各1 副、電子遊戲機臺 1 臺、機臺IC板1 塊、賭客施福順、張國松、陳金龍、李政 鴻、梁駿淙共有之賭資1,250 元、抽頭金50元、遊戲機臺內 賭資9,380 元扣案可佐（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵 字第0970003345號刑案偵查卷第31頁，臺灣彰化地方法院檢 察署96年度偵字第8623號卷第2 頁），足徵被告出於任意性 之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定， 應依法論科。
三、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73 年臺上字第2364號判例參照）。次按電子遊戲場業管理條例 於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管 理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及 國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即 在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第 2 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利 事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上 所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否 「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模 」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營 之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理 條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模 商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業 管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自 不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「 兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上 之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業 管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276 號判 例要旨參照）。被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營 利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博 以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場
業。再按，擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之 設計結構，擺設者之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確 定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭 博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動 賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪， 並無何從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268 條意圖營 利之構成要件尚屬有間，是被告雖在其上開居所之公眾得出 入之場所，擺設上揭電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭 博性機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭 博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博之情形尚屬有間。四、被告甲○未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機，供不特 定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業 管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊 戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用所擺 設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博 財物，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所 賭博財物罪。又被告將其前開居所充為公眾得出入之賭博處 所，聚集不特定人分別玩賭麻將或象棋，抽取如事實欄所載 不同標準之費用，核其就該部分所為係犯刑法第268 條之意 圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告甲○與 前揭真實姓名、年籍不詳之成年男子就上揭未經辦理營利事 業登記，擺設電子遊戲機，供不特定顧客投幣把玩，與不特 定之賭客賭博財物之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年 度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告未經辦理營利事 業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經營電子遊戲場 之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反 覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬實 質一罪；被告於密切接近之期間，在前址居所意圖營利，供 給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，亦均係基於同一之 經營麻將、象棋賭博為業務之犯意，而反覆所為者，無非執 行業務所當然，於行為概念上，亦應認屬包括一罪、實質一 罪。另被告擺設電子遊戲機，多次與不特定人對賭之行為，
時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害 同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字 第3295號判例參照）。復其未經辦理營利事業登記，擺設電 子遊戲機，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，利 用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭 客賭博財物之行為；與其將其前開居所充為公眾得出入之賭 博處所，聚集不特定人分別玩賭麻將或象棋，抽取如事實欄 所載不同標準之費用之行為，均係分別以一行為觸犯如前所 述之2 罪名，各為想像競合犯，應分別從一重之違反電子遊 戲場業管理條例第22條之未辦理營利事業登記而擅自經營罪 ，及刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪處斷（「聚眾賭博」 之犯罪態樣情節，較重於「供給賭博場所」態樣，參褚劍鴻 所著刑法分則釋論，增訂1 版，下冊第845 頁）。被告就所 犯之違反電子遊戲場業管理條例第22條未辦理營利事業登記 而擅自經營罪，及刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告並無前科之素 行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按）、犯罪 之動機、目的、擺放賭博性電子遊戲機之數目僅1 臺、非法 經營電子遊戲場業之手段、賭博財物與經營之時間，及供給 賭博場所、聚眾賭博，有害社會善良秩序、助長投機心理， 與犯後自始坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並各諭知易科罰金之折算標準。本件被告犯罪時間均係在 96 年4月24日以後，並不符合中華民國96年罪犯減刑條例所 定之減刑要件，均尚無依該條例規定予以減刑之餘地。五、刑法第266 條第2 項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人 與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義 之刑法第38條第1 項第2 款而適用（最高法院79年臺上字第 5137號判例意旨及最高法院87年度臺非字第207 號判決意旨 參照）。扣案之賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」1 臺（含 IC板1 塊）為被告賭博之器具，機具內之現金9,380 元為賭 資，不論是否為被告所有，均應依刑法第266 條第2 項之規 定宣告沒收之。扣案之麻將牌、象棋各1 付，及抽頭金50元 ，分別為被告所有，供其犯刑法第268 條之罪所用、及因犯 刑法第268 條之罪所得之物，亦經其於警詢中供承在卷（見 彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0970003345號刑案偵查 卷第2 頁），是分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之 規定，宣告沒收之。扣案之現金1,250 元，係施福順、張國
松、陳金龍、李政鴻、梁駿淙所共有，為其等賭博所用之賭 資，據證人施福順、張國松、陳金龍、李政鴻、梁駿淙於警 詢中陳稱綦詳（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0970 003345號刑案偵查卷第7 、17、20、23、27頁），並非被告 所有，亦非被告因本案犯罪所用、所得、所生之物，或違禁 物，是爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本件經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日 刑事第三庭 法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 書記官 梁高賓
【附錄本案論罪科刑法條全文】：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以上2500,000元以下罰金。刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：
1.賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」1 臺（含IC板1 塊）。2.賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」機具內之現金9,380 元。附表二：
1.麻將牌1副。
2.象棋1 副。
3.抽頭金50元。