臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第239號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字
第1019號中華民國96年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署96年度偵字第4422號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表編號15之業務侵占罪及定應執行刑部分撤銷。
前開撤銷部分，甲○○無罪。
其餘上訴駁回（即附表編號15部分除外）。
甲○○應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、甲○○自民國（下同）95年12月28日起，在丙○○所經營之 新合盛行有限公司（下稱新合盛行公司）擔任業務員，從事 業務推廣、客戶開發、貨物運送及收取貨款之工作，為從事 業務之人。竟基於為自己不法所有之意圖，於附表所示之日 期（編號15除外），分別為新合盛行公司向如附表所示之客 戶「阿梅小吃店」等商店（編號15除外），收取如附表所示 金額之貨款（編號15除外），竟未依新合盛行公司之規定， 於收款當日將該貨款繳回新合盛行公司，而予以侵占入己， 共侵占之次數為19次（附表編號19部分，侵占之金額原審誤 載為960元，由本院逕予更正為980元），總共之金額為新台 幣（下同）31972元（有關各次侵占之日期、客戶名稱、貨 款金額等，均詳如附表所示《編號15除外》）。嗣於96年3 月23日經新合盛行公司公司會計發覺公司應收貨款異常而告 知丙○○，經丙○○詢問甲○○後，始發覺上情，並報警處 理。
二、案經新合盛行公司代表人丙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局 報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是證人丙 ○○於警訊時之證述，未經被告、檢察官於原審及本院言詞 辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，而證人丙○○上 開證述並無不當取供之情形，本院認以之作為證據，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，具有證據能 力，核先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。本案所引用之證人丙○○於偵查中以證人身分具結後，向 檢察官所為之陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均 未提及或釋明上開供述有何顯不可信之情況，自具有證據能 力。
貳、維持原審判決部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於有侵占新合盛行 公司如附表所示之貨款金額（編號15除外）之事實，固供認 不諱；惟辯稱：如附表編號6、7部分之貨款，編號8、9部分 之貨款，編號19、20部分之貨款，均是1次收取，並非分2次 收取；又編號14、16、17部分之貨款，也是1次收取，並非 分3次收取的云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告於警訊及原審中坦白承認，核與證人 丙○○於警、偵訊及本院審理中證述之情形相符，並有職 工僱傭契約書影本1件、切結書影本1件、自販機巡補報表 影本1件、出貨單影本18件等附卷足資佐證。（二）證人丙○○於本院審理中證述：「（問：你們公司的業務 員送貨，帳如何收及繳回公司？）答：業務員交貨時順便 收回來或下次再收，或是月結的方式。」、「（問：業務 員如果送貨回來是否會向公司報告貨款的收費情形？）答 ：會，我們有一張繳款清單及出貨單，出貨單上面有填寫 某某商店的貨款。出貨單有三聯，其中有一聯要給客戶， 兩聯繳回公司。」、「（問：被告跟你們對帳有20筆，是 被告送貨回去沒有跟你們公司報帳的部分？）答：是。」 、「（問：被告平常如何跟公司結帳？）答：被告每天收 回多少錢，他會繳回出貨單及填寫繳款清單。每天有收到 錢就結帳。」、「（問：業務員會不會有隔天或隔好幾天
才跟公司結帳的情形？）答：不行。當天如果有收到貨款 一定要繳回。月結或下次付款是客戶支付貨款的方式，與 業務員無關。」、「（問：跟客戶的月結，及下次貨款交 付是否都事先跟廠商約定好？）答：是。」、「（問：業 務員是否知道這些付款方式？）答：知道。」、「（問： 如附表所示編號6及7、8及9、14到17、19到20是否是1次 收帳款的？）答：不確定業務員幾次收，應該以單據為準 。」、「（問：後來帳單上面的出貨日期如何來的？）答 ：我們事發後以出貨單去跟客戶核對，核對出來的。」、 「（問：編號19這部分沒有日期，跟編號20這部分有日期 ，這兩次是否同1次收的？）答：不確定。19號沒有填寫 日期，沒有辦法確定。96年3月29日那天我們有去查對販 賣機，確定那天有短缺1060元。編號19的部分是被告自己 提出來的，我們有去核對，確實短少980元。」、「（問 ：所以從程序來看這兩次的結帳時間是否不相同？）答： 是不相同。只是沒有辦法確定日期而已。」等語（見本院 卷97年5月21日審判筆錄）。且經本院核對卷附之切結書 影本1件、自販機巡補報表影本1件、出貨單影本17件記載 之內容觀之，其上均分別記載有送貨之日期、對帳收款之 日期，且日期均不相同，此與證人丙○○前開證述之情形 相符，堪認證人丙○○上開所證述之內容應與事實相符。 而被告前開所辯應屬避就之詞，難以採信。
（三）被告雖以前詞置辯云云；惟查，被告除未能舉證說明外， 復與卷附之證據資料及證人丙○○證述之事實不符，自難 認被告此部分之抗辯為可採。綜上，本件事證已臻明確， 被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之說明：
（一）被告係新合盛行公司之業務員，從事業務推廣、客戶開發 、貨物運送及收取貨款之工作，為從事業務之人；於利用 執行業務之便，侵占業務上所持有應繳回新合盛行公司之 貨款。核被告所為，應係犯行法第336條第2項之業務侵占 罪。
（二）被告所為如附表所示（編號15除外）之19次侵占款項之行 為，犯意各別，行為之時間復不相同，應予分論併罰。（三）乃原審適用刑法第336條第2項，刑法施行法1之1條（原審 漏載），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、 第7條（原審漏載）之規定，及經本院審酌被告之犯罪動 機、目的、方法，犯罪所得之金額及犯後之態度等情，認 原審就如附表所示（編號15除外）之19次侵占犯行，各均 科處被告有期徒刑6月；並以被告本件犯罪之時間均在96
年4月24日之前，而適用中華民國96年罪犯減刑條例之規 定，就被告各次之犯行，均減其宣告刑2分之1，原審判決 此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決此部 分即應予維持。本件被告提起上訴，認為有部分之貨款係 同一日收取，應僅論一罪云云，並無理由，應駁回被告之 上訴。本件原審就如附表編號15部分為被告有罪之諭知， 尚有未洽，應由本院改判為無罪，並撤銷原審對被告所定 之應執行刑，理由詳如後述，既然定應執行刑之基礎已有 變動，自應由本院更定應執行刑如主文第4項所示（因被 告每次侵占之款項金額不多，且合計僅為31972元，所造 成之損害尚非巨大，故本院於定應執行刑時，乃斟酌上情 為酌定之標準）。
參、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告於附表編號15所示之時間，於收受林氏 臭豆腐之貨款110元後，竟未繳回新合盛行公司，而予以侵 占入己，因認被告此部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵 占罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第 86號判例著有明文。再按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴 追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以 資審認；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷 之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證 縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高 法院亦著有52年臺上字第1300號及30年上字第482號判例可 資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無 其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年 臺上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開業務侵占罪嫌，無非係以： （一）新合盛行公司代表人丙○○之指訴及證述；（二）出 貨單影本1件等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分
之犯行，辯稱：附表編號15部分，係指林氏臭豆腐退還啤酒 空瓶及酒箱予新合盛行公司，而新合盛行公司應退還給林氏 臭豆腐押瓶、箱之款項，並不是伊向林氏臭豆腐收取110元 之貨款等語。經查：
（一）依卷附之出貨單確實係登載林氏臭豆腐退還空瓶及酒箱共 -110元（，即新合盛行公司應退還110元予林氏臭豆腐， 見偵查卷第20頁），因此被告供稱該款項係屬新合盛行公 司應退還給林氏臭豆腐押瓶、箱之款項，並非貨款等語， 尚非無據。
（二）證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：其中有一筆編號 15的林氏臭豆腐有退110元是何意思？（審判長提示他字 卷287號第14頁）答：我們賣啤酒出來，會含瓶子及啤酒 籃，我們送貨員送貨會把之前下貨的空瓶及啤酒籃收回。 這部分就是客戶退回給我們的瓶子及啤酒籃，我們要退錢 給客戶。」、「（問：酒瓶跟籃子有無拿回來？）答：在 這張代表就是瓶子及籃子已經拿回來了，、、、。」等語 ，堪認如附表編號15部分係屬新合盛行公司應退還林氏臭 豆腐押瓶、箱之款項無訛。
四、綜上所述，堪認被告前開所為之抗辯應與事實相符，而足以 採信。因此，前開所示之款項既非被告所收得之貨款，而是 新合盛行公司應退還林氏臭豆腐押瓶、箱之款項，則被告當 無侵占此部分款項之行為可言。此外，本院復查無任何積極 證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，揆諸首揭 說明，被告此部分之犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之 諭知。原審疏未詳查，就被告此部分之行為，遽為論罪科刑 ，尚有未當，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理 由，應由本院將原判決關於被告此部分有罪部分及定應執行 刑部分予以撤銷改判，爰就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第55條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
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