臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(六)字第106號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 張慶宗 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院82年度
訴緝字第419號中華民國82年11月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署79年度偵字第10465、10859、11409、 80
年度偵字第1966號），提起上訴，本院判決後經最高法院第 6次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續與公務員，利用職務上之機會詐取財物未遂，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。
事 實
一、緣有庚○○、己○○兄弟二人，在臺中縣大甲鎮○○路 ○段 781巷 58號住處，經營「六合彩」賭博，經營方式為由簽賭 者以傳真機傳送簽單簽注號碼賭博。黃文騫（業經本院以83 年度重上更㈢字第19號合併判處有期徒刑2年6月，褫奪公權 2 年，經最高法院以85年度臺上字第4308號判決上訴駁回確 定）、丁○○則在臺中縣大甲鎮經營「花中城」酒家。黃文 騫、黃文通兄弟以前均曾向顏氏兄弟簽賭，互有輸贏。黃文 騫、丁○○為向顏氏兄弟詐取賭金（或稱彩金），即與綽號 「肉吉」（「肉吉仔」）或稱「劉董」之戊○○，共謀利用 具有警察身份之人，於開獎當天（每星期二、四下午 6時55 分在香港開獎）以佯稱「臨檢」或查緝槍擊要犯或追查藏槍 之方式，趁機在開獎後傳入並插置已知中獎號碼簽單之方法 詐取彩金，並由曾經替任職於刑事警察局偵二隊第五組組長 馬德熙當「線民」之戊○○出面接洽馬德熙，及由戊○○邀 請臺中縣警察局霧峰分局新平派出所警員辛○○參與。馬德 熙、辛○○（業經本院以83年度重上更㈢字第19號各判處有 期徒刑3年6月，均褫奪公權 3年，嗣經最高法院以85年度臺 上字第4308號判決確定）二人均為警察，係屬依法令服務於 國家而具有法定職務權限之公務員，渠二人知悉後均欣然表 示同意。黃文騫、丁○○、戊○○等人謀議後，渠等工作分 配如下：先由戊○○偕同辛○○、馬德熙、綽號「葉仔」（ 成年男子、詳細姓名、年籍、住居所均不明）及另一名不詳 姓名之成年男子，一行共5人，分乘兩部轎車（其中1部由辛 ○○駕駛，另1部由不詳姓名之成年人駕駛），利用警員查 緝刑案或通緝犯職務上之機會，進入顏氏兄弟上址；再由丁 ○○、黃文騫負責留在臺中縣大甲鎮○○路152之5號黃文通
之住處，負責操作傳真機，及用呼叫器顯示號碼之方式詐賭 彩金，為達詐賭之目的，開獎前即先傳真1張簽單至顏氏兄 弟上址，在得知香港六合彩中獎號碼後，再傳告在顏氏上開 住處操控傳真機之同夥，由同夥另行書寫1張中獎之簽單， 並以庚○○之傳真機影印（俾紙質相同）後，插入賭客簽單 堆中，原傳入之簽單及書寫之簽單均取回，以矇混簽賭中獎 。渠等基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，戊○○並 基於概括之犯意，於79年10月16日（星期二）下午約5時許 ，戊○○邀約馬德熙 (在其服務單位員工出入登記簿上登記 外出中區查案）及該日輪休無勤務之辛○○、「葉仔」及另 1名不詳姓名者共5人，在臺中市○○路水準賓館會合，即驅 車於下午6時許，抵達臺中縣大甲鎮顏氏兄弟上開住處，辛 ○○留在車內把風接應，戊○○、馬德熙、「葉仔」及另不 一詳姓名者共4人進入屋內，戊○○、馬德熙、「葉仔」等 人直上3樓（顏氏兄弟經營六合彩之辦公室，內有電話及傳 真機、簽單等），另1不詳姓名者，留在1樓看守門戶。馬德 熙隨即亮出服務證，佯稱：是豐原總局來的（意即臺中縣警 察局），接獲檢舉此處有要犯及槍械要搜索，顏氏兄弟聽聞 後任其搜查，因被搜得六合彩簽單、傳真機等物，顏氏兄弟 即以其父已故，明天要出殯，要求不要究辦，馬德熙即佯稱 要打電話請示長官，因顏氏兄弟見有警察來到，為免有人打 電話及傳真機進來，已暗中將電話機、傳真機關掉，馬德熙 見電話機無聲響，即喝令開機，馬德熙即隨意撥一空號，自 話自答，佯裝打電話請示長官（其實顏氏兄弟平日為避免與 賭客因簽賭事發生糾紛，早就在電話機裝有錄音設備），嗣 馬德熙等同夥中1人所帶呼叫器聲響（戊○○等人原已先密 約以此作訊號），馬德熙即藉故要顏氏兄弟下2樓商談，黃 文騫、丁○○遂於當日下午6時20分9秒至46秒之間，以黃文 通名義，用傳真機傳真簽單至顏氏兄弟住處，俾留下傳真紀 錄，戊○○及「葉仔」則留在3樓，迄香港六合彩開獎後， 接收黃文騫、丁○○以呼叫器發送之中獎號碼，戊○○等立 即另行書寫1張中獎之簽單，並以庚○○之傳真機影印，插 入賭客簽單堆中，原傳入之簽單及書寫之簽單則取走，至當 日晚上7時25分許，戊○○等人見詐局已佈妥，假簽單已混 入即準備離去。馬德熙要離去前，乃在1張紙條寫下「000－ 000000」之不實呼叫器號碼，交給顏氏兄弟，並表示：有事 可以找他云云。戊○○等一行人離去後，顏氏兄弟隨即奔上 3樓探看究竟，發現簽單中有此1張假簽單（通常簽賭之人， 在傳送簽單之前，均先打電話告知顏氏兄弟，且顏氏通常亦 未曾讓賭客簽賭如此鉅額，況不可能一簽就中得如此高額彩
金），以該假簽單核對中獎號碼計算，中獎彩金高達新臺幣 （下同）8458萬元，認為事有蹊蹺，立知其中必然有詐，乃 一面向熟識之豐原憲兵隊調查官王士元報告上情，一面電告 黃文通稱未接簽賭單，拒絕給付彩金。翌日（即79年10月17 日)下午2時30分許，丁○○、黃文騫夥同黃獻文、鄭重財、 郭榮達等人，至臺中縣大甲鎮○○路15 4號庚○○經營之大 安鐵捲門有限公司，向顏氏兄弟索取彩金遭拒後，黃文騫等 人即另行基於共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡， 黃文騫揚言恐嚇稱：「錢沒拿出來，大家準備輸贏」云云， 丁○○亦恐嚇稱：「不拿出來，就幹掉你們」等語，隨即離 去，使顏氏兄弟因而心生畏懼，因顏氏兄弟始終認為詐賭不 給彩金，黃文騫、丁○○、鄭重財、郭榮達等人又另行起意 於同年月31日下午3時30分許，再至上址（即大安鐵捲門公 司），以木棍、石頭擊毀監視器1個，日光燈4支，以此方式 威嚇，足生損害於顏氏兄弟（黃文騫此部分所犯恐嚇取財未 遂罪，業經本院以83年度重上更㈢字第19號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4月）。
二、甲○○原在臺中縣大里鄉（現改為大里市○○○村○○路12 3之1巷38弄40號住處經營六合彩賭博。戊○○於向顏氏兄弟 詐賭未得逞後，又基於上開同一概括犯意，適因友人乙○○ （外號「兩光」，業經本院以80年度上訴字第1853號判處有 期徒刑3年、褫奪公權2年確定）曾向曾明富（已死亡，判決 公訴不受理確定）簽賭六合彩，得知曾明富另向甲○○簽賭 六合彩，獲悉甲○○所經營之六合彩賭博規模較大，乃共謀 以上開類似方法向甲○○詐賭取財，乙○○、曾明富、戊○ ○、辛○○（亦基於同上之概括犯意）計劃妥當，即基於共 同意圖為渠等不法所有之犯意聯絡，利用警員查辦刑案之職 務上機會，於79年11月15日（星期四）下午 4時許，由戊○ ○聯絡在新平派出所之警員辛○○，辛○○當日下午4時至6 時適有值班之勤務，辛○○乃向其主管吳明豐騙稱，有槍枝 線索要查，經吳明豐調整勤務同意其外出查案，辛○○即穿 便服攜帶配槍及臨檢表，至臺中縣大里鄉往竹仔坑某工地， 與戊○○、乙○○、「葉仔」及另三名不詳姓名之成年男子 會合，並由曾明富於下午6時許，先行傳入1張簽單至甲○○ 住處，辛○○、戊○○、乙○○、「葉仔」及另三名不詳姓 名之人，亦分乘兩部車，於當日下午 6時許，抵達臺中縣大 里鄉○○村○○路甲○○上址，除由乙○○留在附近，負責 以行動電話居間聯絡外，其餘6人則直接進入甲○○住處3樓 ，由辛○○向在場之人佯稱是總局來的，辛○○並在臨檢表 上登記在場之人之姓名年籍，假戲真做，以取信甲○○，其
餘之人則搜索甲○○住處，並命甲○○打開傳真機，由乙○ ○電告曾明富，於當日晚上 7時10分、11分、12分許，再傳 真 3張中獎號碼的簽賭單到甲○○宅，由戊○○等人接收後 混入簽賭單中，並取走原先傳入之簽單。甲○○於戊○○、 辛○○等一夥人離去後，隨即整理現場簽賭單，發現署名「 北屯曾」之曾明富簽單 3張，中獎之金額高達3300多萬元（ 如扣除簽賭金500餘萬元，仍可淨得2800多萬元)，因曾明富 先前未曾如此大額簽賭，竟然傳入 3張簽單，且中獎金額如 此之多，知是詐賭，甲○○即於當晚10時許，至該管臺中縣 警察局霧峰分局仁化派出所「自首」經營六合彩賭博，並拒 給中獎彩金。曾明富接到派出所通知到場應訊，承認簽賭， 但否認詐賭。曾明富並與乙○○即於翌日（同年月16日）上 午 9時多，至甲○○住處，向甲○○催討彩金，甲○○見來 意不善，不敢露臉，請友人何秋龍出面敷衍，甲○○四處躲 避，曾明富、乙○○、戊○○等一夥人詐取賭金始未得逞。三、嗣因刑事警察局偵查員施讚步為追查斗南運鈔車被劫案，得 悉乙○○涉及上開詐賭案，乙○○於 79年12月15日晚上7時 40分許，向臺中市警察局刑警隊自白與戊○○、曾明富及警 方人員等向甲○○詐賭經過，同年月20日，施讚步另接獲線 報，得知辛○○涉案，報由臺中縣警察局訊問辛○○始自白 作案經過，並經庚○○、己○○、甲○○訴請臺中縣警察局 大甲分局、霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、本件因已經歷審審理多年，期間經法律多次修正，此不僅牽 涉實體法部分，尚有程序法部分，其中尤以刑事訴訟法之修 正（包括證據法則及交互詰問等）牽涉層面最廣。且本案相 關眾多同案被告及共犯被告等也幾已判刑確定（甚有服刑完 畢者），然本件多所爭執者之「證據能力」部分及「犯罪事 實認定」部分（均詳後述），其中關鍵之所在不外下列三點 ，此部分本院認有先予說明之必要，此不僅可用來檢視「證 據能力」更可用來說明「證明力」及提供犯罪事實之認定。 ①本件相關同案共犯不論於警、偵訊時及各審法院審理時為如 何之辯解，坦承抑或否認均有，然本案究有無「詐賭」或係 如部分人所辯稱之「真的簽中」，其實分辦之道十分簡單， 本案既係以傳真方式為簽賭，而「傳真」如眾所周知，不僅 係接受傳真者傳真機上會有所傳真之簽賭數字、時間等可供 接受傳真者辦識，即連傳真之一方（如本案中之丁○○、黃 文騫）渠等手中應會留下所傳真之原稿及傳真成功時之時間 單，用以供證明及與簽賭組頭核對是否簽中及所簽中之組數
、金額，然經本院細譯、比對全部卷證及相關人等所說與相 關之判決書，被告戊○○及同案之辛○○、馬德熙、丁○○ 、黃文騫等人，均不曾提出渠等手中所應保留之「六合彩簽 中」之「傳真原稿」及傳真成功時列印出之「時間單」供證 明及提出供法院判斷以查明渠等之清白。另傳真機之傳出時 間及另一方傳真機接受之時間，本即係據各該傳真機本身機 上所顯示之時間各別運作，傳真或接收列印時所顯示之時間 ，本來就不會互相影響，自不可能一方之時間快1小時，另 一方接受傳真之傳真機之時間也會變快1小時。 ②又本件所涉案之警察人員辛○○、馬德熙二人，於本案中為 何不依法定程序，於一開始辦案時即向主管表明前往偵查犯 罪之時間、地點及對象？又何以於查獲六合彩簽賭站後未依 法定程序立即會同轄區警員查扣證物，製作筆錄、移送行現 犯（其中馬德熙更有假裝打電話之行為）？如係臨檢警員又 何以均係單獨前往，更甚者同行之人又另有身分不明之民間 不詳人士，尤為離譜者係與警察人員辛○○、馬德熙同行之 人，後來均簽中了六合彩高額彩金，凡此種種顯均與常情有 違。
③被告戊○○遭法院通緝後係於八十二年五月七日二十二時許 ，經警在臺北縣新莊市○○路十六號附近連續開槍四發始遭 逮捕，被告於遭逮捕後亦陳稱：「我知道本人有被臺中地院 因貪污治罪條例通緝中，所以我要逃跑。」等語，嗣於法官 訊問時亦答稱：「（法官問：法院傳訊為何不到？）答：不 敢來。」（見82年度訴緝字第419號卷第2 頁、第7頁背面） ，被告以逃亡之方式逃避審判，似乎自知有違國法。貳、有關於證據能力部分：
一、92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法於92年9月1日施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響，此刑事訴訟法施行法第 7 條之 3定有明文可資參考。此乃為避免訴訟程序之勞費，本 諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法 則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依 法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯 於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔 保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並 不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人或通譯於司法 警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，本件證人
（含同案被告及同案共犯被告）庚○○、己○○、甲○○、 辛○○、乙○○、曾明富（已死亡）、馬德熙、吳慶堂及顏 炎龍等人對上訴人即被告之刑案而言，為證人，員警於詢問 時未令上開證人等人具結，並無違法。且渠等上開於警訊中 所為之證述依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其效力不因 刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在92年1 月14日修正通過（92年2月6日總統令修正公布）之刑事訴訟 法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據 之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察 官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程 序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定 可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判 庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院93 年度臺上字第203號、95年度臺上字第5973號判決意旨參照 ）。是以證人庚○○、己○○、甲○○、辛○○、乙○○、 曾明富、馬德熙、吳慶堂及顏炎龍等人修法前於警訊中及檢 察官偵查中所為之供證，原審法院及本院前審既已就上開可 得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其於修 正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不 受影響，自均具有證據之適格（既具有證據能力，此與證明 力不同），先予敘明。退步言，縱仍認本件證人庚○○、己 ○○、甲○○等人於修法前在警、偵訊時所為之證述，依現 行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，惟上開證人等人業已於本院審理時到庭經檢辯雙方進行交 互詰問，並已依法確實保障被告之對質詰問權（詳見本院審 判筆錄），而上開證人庚○○、己○○及甲○○等人於本院 審理時復當庭證述稱其前於警、偵訊之證述內容均為實在， 復查無任何證據顯示上開證人等人前於警、偵訊中之證述係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其 心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，從而縱依現行有 效之證據法則，上開證人庚○○、己○○、甲○○等人前於 警、偵訊時之證述內容，仍應認具有證據能力。另有關吳慶 堂於修法前在警訊時所為之證述，依現行刑事訴訟法之規定 雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其選任辯護 人於本案辯論終結前均未爭執無證據能力（被告及其選任辯 護人於本院審理時明確表示「我們只對乙○○、辛○○、庚 ○○、己○○的警訊筆錄有意見」，見本院97年 6月10日審 判筆錄），且其警詢筆錄又查無不法取供之情形，依現行刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦認有證據能力。二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為 反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況 」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告之強暴、脅迫 、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。 若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能 的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實 而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵 對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形 ，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之【問答態度、表情 與舉動之變化】，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自
由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力 後，其證據力之強弱問題（即證明力），仍待法院綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
另被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。又被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，現行刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。而所謂「不可信情況」之認定，法院應審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理 狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳 述有無「證據能力」，而非決定陳述內容之「證明力」。是 被告以外之人於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆 得為證據。經查：
①本件上訴人即被告戊○○（下稱被告）雖辯稱：證人辛○○ 於警詢及偵查中之自白，並非出於其任意性之供述，應不具 有證據能力云云，且證人辛○○於本院更二審時亦證稱：「 我於警詢自白就有不實在，我當時有受到長官壓力，才做出 不實自白，而到了王檢察官時，要我坦承與警局自白相同， 就以自首來判」云云（見本院更二審卷第57頁反面、第58頁 ）。然查，證人即同案被告辛○○之分局長蘇景華於本院前 審審理時到庭證稱：「辛○○是從桃園調來的，我本來不認 識他，因臺中縣警察局副局長叫我帶辛○○到總局去，我就 到新平派出所帶辛○○到霧峰分局，途中時間約30幾分鐘， 在車上我問他，發生何事，他說沒有事情，到了霧峰分局， 當時張慶裕副局長與督察官蔡俊章已經在那裏了，我們在霧 峰分局亦談了約5分鐘，問他何事？他說沒有事，後來我與 刑事組長、巡官帶他去縣警局，到局長室去，張慶裕與蔡俊 章自己坐車離去了，我帶去警局途中問他，他也說沒有事情 ，在局長室，辛○○看到施讚步，辛○○要求我們跟局長離 開，由辛○○跟施讚步談了約2分鐘，他自己就承認，要求 做筆錄，事後我瞭解，可能是施讚步掌握他犯罪的證據，他 才承認」等語（見本院更四審卷第69頁），依證人蘇景華上 開所證，蘇景華等人於過程中並未對辛○○施予任何壓力， 辛○○應係施讚步掌握其犯罪之證據而承認犯罪。參以辛○ ○於警詢供述：「．．不要（指要不要請辯護人律師到場） ．．我最初不知是什麼，事後在車內才聽到是有關六合彩的 事」「．．．戊○○告訴我，我上去時，只要登記證件即可
，其餘的事不要管」（見79年度偵字第11409號影印卷第5頁 、第6頁，頁數之編碼以藍筆為準，下同）；於偵查中亦供 稱：「．．．我不知道（指馬德熙等人進入庚○○家做何事 ），直到回臺中的途中，『肉吉』（即被告）才告訴我是去 查六合彩的事．．，『肉吉』也在上面（指王秋冬住處）， 他交待我到達目的地後只負責登記在場人的資料，其他之事 不要管．．．我都不知道（指用傳真機簽號碼詐賭的事）， 是事後看報紙才知道．．．（你為何要向分局長自首這些事 ？）因我看到報紙在報導，影響警察形象，而且我知道做錯 了，恐怕將來會更影響警察聲譽，所以要面對事實坦然出面 說明．．．我知道錯了，希望給我自新的機會」（見79年度 偵字第1140 9號影印卷第37頁反面、第38頁反面、第39頁、 第41頁、第42頁反面），綜上可知辛○○就其本身所參與之 部分並未承認全部犯行，除語多保留外，大部分均屬避就自 保之詞，由「自白」所重視之「任意性」觀之，焉係在受壓 力下所為，且當時製作警訊筆錄之人係蘇景華（即辛○○之 分局長，若依警方連坐之處罰方式，衡情蘇景華當亦希望辛 ○○係清白的，實無可能故為誣陷），並非施讚步，其身為 警員，竟藉職務詐取賭金，是極嚴重犯行，如無此犯行，他 人如何能施壓命其承認，又焉可能僅因檢察官誘稱以自首來 判（因貪污係重罪即便以自首判仍是重刑，且是否屬自首係 由法官認定，其身為警員不可能不知此理），即供述不利於 己之事，既無不法犯行，應係據理力爭，而非會爭取以自首 判決。雖施讚步業已死亡（此有法務部戶役政連結作業系統 表在卷可查，見本院更五審卷第46頁），本院已無從傳訊施 讚步以釐清案發當時其與辛○○溝通之經過，惟參酌以辛○ ○於81年3月10日，在其所本身所涉犯之貪污案件（本院80 年度上訴字第1853號）審理中，就其為何於警詢中供述本案 發生之經過，則供稱：「（問：警局查後你才將事講出來？ ）因媒體報導，我才將經過情形講出來」等語（見該案卷㈡ 第39 6頁)，核與其於偵訊中所供：「因我看到報紙在報導 ，影響警察形象，而且我知道做錯了，恐怕將來會更影響警 察聲譽，所以要面對事實坦然出面說明」等語相符，亦未有 隻字片語提及係因長官的壓力，始於警局及偵查中為不實之 自白。是以本件此部分既經傳喚可調查之蘇景華到庭查明， 至於已死亡之施讚步部分已不可調查，依上開說明之證據原 則，在被告戊○○及證人辛○○未提出證據說明（指警訊） 及釋明有「顯有不可信之情況」（指偵查中）之情形下，自 尚不得僅因被告戊○○及辛○○二人空言「自白」非出於任 意性即率為採憑，是以被告戊○○及辛○○上開所辯：辛○
○於警察局及偵訊時所為之陳述係出於非任意性之自白云云 ，要屬事後卸責及迴護被告之詞，均不足採信。辛○○於警 察局之自白及在檢察官偵訊中既係出於其自由之陳述，自應 認有證據能力。
②至於證人乙○○於本院更三審所證述之情節，雖與其於警詢 時所供不同，並證述其於警詢時曾受脅迫云云。然查其警詢 筆錄所為之自白是否出於任意性則是首應查明，經查：乙○ ○於警訊時係有友人賴村明在場做陪，並主動表明：「因為 我和曾明富陰謀計劃向『六合彩』賭博組頭甲○○詐騙賭金 ，所以向警方自首，陳述事實經過情形。」嗣於本院前審審 理時亦陳述稱：「有，我的確是自首的，我自首時我也不知 道有警員涉案，我有提供肉吉電話，我有將詐騙方法提供給 他劉章遠」等語（詳見本院前審81年2月11日訊問筆錄，即 80年度上訴字第1853號卷第267頁）。嗣證人乙○○於本院 審理時到庭結證稱：「（審判長問：你是否是說在警局是被 引導，所作的陳述不實在？）證人乙○○答：沒很多實在的 。」「（審判長問：是否為話是你講的也簽了名，但你是被 誘導出來？）證人乙○○答：部份不實在。」「（審判長問 ：你在筆錄提及，在警察進入把甲○○家人控制起來後，曾 明富傳真一份資料過來，傳真機是在警察跟這些人控制當中 ，就拿給甲○○看這邊有一份傳真資料，後來等到七點開獎 ，開獎之後警察呼叫器上有號碼，他們就填一填再影印，以 上是否實在？）證人乙○○答：大概是這樣。」「（審判長 問：你是否都在現場參與？）證人乙○○答：有參與，但不 在現場。因為傳真那個人不用去。」「（審判長問：傳真的 時候你不在，你是如何知道有給甲○○看？）證人乙○○答 ：因為我傳給曾明富，曾明富是組頭，我跟他簽不可能去那 。」「（審判長問：你說臨檢人員接受了傳真單有給甲○○ 看，你是否有在場看到？）證人乙○○答：我不在場。」「 （審判長問：是否是你推測的？）證人乙○○答：是。」「 （審判長問：是否是事前有計畫要這麼做？）證人乙○○答 ：有，但是我不在場都沒看到。」等詞（見本院97年5月13 日審判筆錄），縱認本件證人乙○○於修法前在警訊時所為 之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖亦屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟證人乙○○業已於本院審理時到庭經檢辯雙 方進行交互詰問，並已依法確實保障被告之對質詰問權（詳 見本院審判筆錄），而細譯證人乙○○於本院審理時證述之 內容觀之，再核對其於警訊時所為之證述，除乙○○堅稱所 傳真的簽單後來真的中獎乙節尚有出入外，其餘計劃設局詐 賭等情節並無不同，綜上諸情實難認證人乙○○前於警訊時
所為之自白（伊警訊稱是自首）係非出於其任意性之自白， 況其於本院更三審所證又顯與在本院所為之證述內容不同， 依上開說明之證據原則，在證人乙○○未提出證據說明之情 形下，自仍應認以其於警詢時所述較為可信，且為證明被告 犯罪事實存否所必要（詳如後述），故乙○○之警詢筆錄， 亦有證據能力。
叁、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）戊○○固不諱言曾於 上開時、地前往庚○○、甲○○住處等情，惟均矢口否認有 何涉犯如公訴人所指訴之上揭犯行，並辯稱：伊是冤枉的， 伊僅係普通百姓，79年10月16日，係辛○○向伊表示有案件 要去查案，伊才一同前去庚○○之住處，伊進去5分鐘後， 裡面有看到做六合彩，庚○○、己○○把馬德熙拉到旁邊去 ，馬德熙說不然你們回去，伊隨即離去，後來的事伊也不知 道；79年11月15日，伊原是去找辛○○泡茶，亦係辛○○叫 伊去的，辛○○向伊表示是臨檢，去時辛○○只有核對身分 證沒有事，叫伊先走。而本案依馬德熙所述，係肇因警界鬥 爭黑幕，內情不單純，辛○○亦供述係遭長官逼迫始為自白 ，並係為換取以自首判決，始會在偵訊時為自白。又被害人 庚○○、己○○及甲○○在案發當時，均有一段時間離開現 場，被控制行動，未能目睹詐賭經過，是渠等所述之詐賭方 法，均屬個人意見或推測之詞，不足採信，本案相關共犯均 未具體供稱詐賭方法，自不得以推測、擬制方法，遽予認定 本案所涉之詐賭方法；於本院86年度上更㈡字第16號案件時 辯稱：伊不認識黃文騫、丁○○、曾明富等人，伊搭辛○○ 之車至大甲加油站，與馬德熙、「葉仔」及不詳姓名之人見 面，到大甲育英路時，辛○○在外面，伊等4人進入庚○○ 住宅，惟伊不知詐賭之事，僅進入5分鐘後即行離去，也不 知隔天有去要彩金之事，伊與辛○○有去甲○○家，進入後 不久即行離開，並未將簽單插入簽單堆中等語；於本院83年 上更㈠字第209號案件則稱：伊不認識馬德熙，不知他是警 官，伊是來臺中找辛○○玩的，當天伊與辛○○喝酒後，在 水準賓館休息，張阿足打呼叫器給伊，伊回電話聯絡她，她 約伊至大甲加油站會面，乃由辛○○開車載伊前去，張阿足 要伊同馬德熙一起去查通緝犯，就一起去顏氏兄弟家，伊和 馬德熙上樓去查，看到很多傳真機、辛○○留在車上，馬德 熙拿證件出來，告訴顏氏兄弟說這裡藏槍要查，顏氏兄弟有 拜託不要移送他們，馬德熙說要查通緝犯及槍枝，其他不管 ，之後，馬德熙說沒事，叫伊先回去，伊就離開，調換簽單 的事，伊沒看見也不清楚。甲○○詐賭的事是乙○○計劃的
，林某告訴辛○○有通緝犯，叫他去捉，伊不知乙○○有敲 詐之事，亦未向甲○○拿到支票及現金10萬3000元云云。二、被害人庚○○、己○○確有經營六合彩賭博，而遭被告夥同 馬德熙等人以查案為由，詐取彩金未遂犯行，分述如下： ㈠被告及馬德熙、「葉仔」及另一不詳姓名者等人，確有於79 年 10月16日下午6時許，至臺中縣大甲鎮顏氏兄弟上開住處 ，被告、馬德熙及「葉仔」等人直上 3樓，另1人留在1樓看 守，並由馬德熙亮出服務證，佯稱：是豐原總局來的（即臺 中縣警察局），接獲檢舉此處有要犯及槍械要搜索，顏氏兄 弟聽後，任其搜查，因被搜得六合彩簽單、傳真機等物，顏 氏兄弟即以其父已亡故，明天要出殯，要求不要究辦，馬德 熙即佯稱要打電話請示長官，因顏氏兄弟見有警察來到，為 免有人打電話及傳真機進來，已暗中將電話機、傳真機關掉 ，馬德熙見電話機無聲響，即喝令開機，馬德熙即隨意撥一 空號，自話自答，佯裝打電話請示長官請示，嗣馬德熙同夥 中有人之呼叫器響起，馬德熙即藉故要顏氏兄弟下 2樓商談 ，嗣馬德熙等人見詐局已佈妥，假簽單已混入簽單堆中即準 備離去。馬德熙要離去前，乃在1張紙條寫下「000－000000 」之不實呼叫器號碼，交給顏氏兄弟，並表示：有事可以找 他云云。被告等一行人離去後，顏氏兄弟隨即奔上 3樓探看 究竟，發現簽單中有此 1張假簽單，以該假簽單核對中獎號 碼計算，中獎彩金高達8458萬元等情，業據證人庚○○、己 ○○分別於警詢、豐原憲兵隊詢問時及本院審理時證述在卷 （見偵字第11 409號影印卷第22頁反面至第24頁、第25至28 頁、第71至77頁）；證人庚○○於本院更三審時亦證稱：馬 德熙等人走後，伊兄弟才發現他們放假的簽單，當時伊兄弟 在2樓時，馬德熙再叫被告上3樓，傳真機本身就可以影印， 電信局雖函覆黃文通之000-0000號電話（傳真機），於79年 10月16日下午6時許（應係6時20分9秒)，有發話至伊之000- 0000號電話，然當時伊等已在2樓，3樓有他們另外2個人， 馬德熙他們下午6點多到伊住處，7點15至20分許才離開等情 （見本院更三審卷㈠第84、85頁）。
㈡證人辛○○於霧峰分局經分局長蘇景華訊問時，自陳：「最 近報紙刊載有警察參與詐騙六合彩賭金事，心裡覺得很難過 ，我最近做了兩件對不起警察的事，所以來向分局長報告」 「在本（79）年10月16日輪休時，在當日下午4、5時許，接 到戊○○（綽號肉吉）透過電話秘書聯絡的電話，要我到臺 中市水準賓館會合，並要我幫他開車到大甲中山路1段781巷 58號，當時同往的有2部車子，1部由我駕駛，車上載有戊○ ○及其葉姓朋友，另外1部由誰駕駛我不清楚，車上載阿照
的朋友及1名戴眼鏡胖胖的人，像是警察模樣，此人是經由 戊○○向我在水準賓館介紹說，是刑事警察局馬德熙組長， 約於18時到達後，阿照即在該處與我們會合，我．．．留在 車內未下車，阿照在門外，其餘戊○○、姓葉、馬組長及阿 照的朋友4人進入屋內，約40分鐘才出來，我最初不知是什 麼事，後來在車內才聽到是有關六合彩的事．．．（這個案 子）是阿照主謀，我是事後聽戊○○講才知道的，他（即戊 ○○）講阿照在那兒（即顏氏兄弟）輸了不少錢，想利用詐 騙方式，以傳真機改號碼，詐領六合彩賭金」等情，並指認 警光雜誌第43期所刊登之馬德熙照片（見偵字第11409號影 印卷第4至8頁）；其於臺中縣警局督察人員訊問時，仍為相 同之陳述（見偵字第11409號影印卷第11至13頁)。被告固曾 辯稱其綽號叫「阿吉」，並無「肉吉」、「劉董」之綽號云 云（見本院更一審卷第27頁），惟其於本院更二審時坦承有 「劉董」之綽號（見本院更二審卷第28頁），而綽號「肉吉 」、「肉吉仔」（按「肉吉」、「肉吉仔」實係相同，僅有 無發出尾音「仔」字不同而已）之本名確是被告等語，亦據 辛○○於警詢及原審證述在卷（見偵字第11409號影印卷第5 頁、原審卷第81頁反面)。辛○○嗣於本院更二審時改稱： 警訊不實在云云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信（已詳