臺灣高等法院民事判決 97年度再易字第12號
再審 原告 丁○○○
戊○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
再審 被告 台北富邦商業銀行股份有限公司安和分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賴盛星律師
上列當事人間返還投資金等事件，再審原告對於中華民國96年12
月18日本院96年度上字第343 號確定判決提起再審，本院於民國
97年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：台灣台北地方法院95年度訴字第11981號 第 一審（以下稱原第一審）於96年3 月13日之言詞辯論程序違 背民事訴訟法關於言詞辯論之程序規定、最高法院29年上字 第385 號、32年上字第5644號、50年台上字第725 號判例， 本院96年度上字第343 號確定判決（以下稱原確定判決）未 廢棄發回原第一審法院，違反最高法院48年台上字第127 號 判例、民事訴訟法第451 條第1 項規定；原確定判決採信證 人詹桂英、謝雅紅、關澤仁之證言，違反「倫理及經驗法則 」；原確定判決認定申購約定書有效，違反民法第247條之1 規定、最高法院93年台上字第710 號、94年台上字第2340號 判決要旨，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定提起 再審之訴云云。又主張：伊提出謝雅紅於94年12月9 日所寫 債券每年固定配息7%之文書，足證再審被告詐欺，再審被告 否認，應提出反證，原確定判決認定上開文書不能證明再審 被告詐欺，復未敘明理由及命再審被告舉證，違反民事訴訟 法第222 條第4 項規定、最高法院18年上字第1679號、18年 上字第2855號、19年上字第2345號判例；伊於本院前訴訟程 序主張再審被告未遵守金管會頒布「銀行辦理財富管理業務 應注意事項」第10條第4、5款、「銀行辦理衍生性商品業務 應注意事項」第16條第1款規定提供「產品說明書」及「風 險告知書」，原確定判決未予斟酌，即認定再審被告不負信 託業法第35條賠償責任；伊於本院前訴訟程序主張再審被告 違反上開「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、「銀行辦 理衍生性商品業務應注意事項」及「銀行財富管理應注意事
項」規定，符合信託業法第23條所定「詐欺」要件，但原確 定判決未說明此主張不可採之理由，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定提起再審之訴云云。聲明求 為：㈠主位部分：⒈原確定判決（除駁回再審原告假執行聲 請部分外）及台灣台北地方法院95年度訴字第11981 號第一 審判決均廢棄，並發回台灣台北地方法院更審。⒉第一、二 審及再審訴訟費用由再審被告負擔。㈡備位部分：⒈原確定 判決（除駁回再審原告假執行聲請部分外）及台灣台北地方 法院95年度訴字第11981 號第一審判決均廢棄。⒉再審被告 應償還再審原告丁○○○投資七年期美金債券未付本金差額 美金（下同）2,510.4 元，及自民國（下同）92年8 月18日 起至清償日止按年息5%計算之利息；償還再審原告戊○○投 資十年期美金債券未付本金差額22,686.4元，及自93年4 月 23日起至清償日止按年息5%計算之利息；償還再審原告乙○ ○投資七年期美金債券未付本金差額5,020 元，及自92年8 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息；償還再審原告乙 ○○投資十年期美金債券未付本金差額4,537 元，及自93年 4 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊再審被告應 就已償還再審原告丁○○○投資七年期美金債券本金7,498 元給付自92年8 月18日起至95年5 月18日止按年息5%計算之 利息；就已償還再審原告戊○○投資十年期美金債券本金 77,313元給付自93年4 月23日起至95年5 月18日止按年息5% 計算之利息；就已償還再審原告乙○○投資七年期美金債券 本金14,979元給付自92年8 月18日起至95年5 月18日止按年 息5%計算之利息；就已償還再審原告乙○○投資十年期美金 債券本金15,462元給付自93年4 月23日起至95年5 月18日止 按年息5%計算之利息。⒋第一、二審及再審訴訟費用由再審 被告負擔。
二、再審被告則抗辯再審原告主張之再審理由均於法不合等語， 並答辯聲明求為：駁回再審原告之訴；再審訴訟費用由再審 原告負擔。
三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。 其所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規， 顯然不合法律之規定或與現尚有效之解釋或判例顯有違反者 而言，至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決 不備理由，固得於判決確定前據以為提起上訴之理由，究與 適用法規顯有錯誤有別。次按民事訴訟法第497 條規定，依 第466 條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之 判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服。是本於此規定提起再審 之訴，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之「 證物」為要件，如原確定判決已斟酌「證物」，或原確定判 決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序之主張，而非證物， 當難認有上開規定之再審理由。經查：
㈠再審原告主張：原第一審於96年3 月13日之言詞辯論程序未 令伊陳述訴之聲明及就訴訟關係為事實和法律上之陳述，顯 未進行實質言詞辯論，違背民事訴訟法關於言詞辯論程序之 規定，及最高法院29年上字第385 號、32年上字第5644號、 50年台上字第725 號判例，訴訟程序有重大之瑕疵，且不適 於第二審為辯論及判決之基礎，原確定判決未廢棄原第一審 法院之判決並予發回，違反最高法院48年台上字第127 號判 例、民事訴訟法第451 條第1 項規定，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。按民事 訴訟法第451 條第1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之 瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院 。但以因維持審級制度認為必要時為限。」次按最高法院28 年上字第1740號判例闡示：「第一審之訴訟程序有重大之瑕 疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第 448 條第1 項（即現行民事訴訟法第451 條第1 項）係賦與 第二審法院以自由裁量之職權，並非必須廢棄原判決將該事 件發回原法院。」、48年台上字第127 號判例闡示：「所謂 訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定 ，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定， 不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。」原確定判決認 為原第一審之96年3 月13日言詞辯論程序未確實依兩造之言 詞陳述，而於筆錄上記載再審原告之訴訟代理人陳述「訴之 聲明及事實理由陳述同前」，及再審被告之訴訟代理人陳述 「答辯聲明及理由陳述同前」等語，固有不當，但兩造既已 以書狀記載應受裁判事項之聲明及就訴訟關係為事實上及法 律上之陳述，且在多次交換書狀後，於96年1 月29日行第一 次言詞辯論程序，及於93年3 月13日續行言詞辯論程序，兩 造均當庭以言詞陳述書狀所載攻擊防禦事項，乃認定兩造曾 為實質辯論，尚無民事訴訟法第451 條第1 項所指應發回第 一審之重大瑕疵及必要，而於辯論後逕為實體之裁判。揆之 上開說明，原確定判決所為裁量權之行使並無違法或不當， 洵無適用法規顯有錯誤之可言，再審原告指摘原確定判決未 將事件廢棄發回，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款再審 事由，為無理由。
㈡再審原告主張：原第一審未就伊主張再審被告違反信託業法
第35條第1 項規定，應依民法第185 條、188 條規定負連帶 損害賠償責任裁判，亦未審酌再審原告丁○○○主張於99年 8 月18日投資期限屆滿時已超過77歲，必須填寫「投資風險 認知書」，及斟酌再審被告之理財專員謝雅紅於94年12月9 日書寫表示債券每年固定利率7%，足證再審被告之理財專員 招攬伊申購債券時有詐欺行為，暨再審被告於95年4 月19日 、26日始交付投資約定書等情，訴訟程序有重大之瑕疵，且 不適於第二審為辯論及判決之基礎，原確定判決未為廢棄發 回原第一審法院之判決，違反最高法院48年台上字第127 號 判例、民事訴訟法第451 條第1 項規定，有民事訴訟法第 496 條第1 項第1 款之再審事由云云。然查，再審原告指摘 原第一審漏未審酌或裁判者，均係實體爭執事項，非原第一 審之訴訟程序有無瑕疵問題，本無民事訴訟法第451 條第1 項規定之適用，再審原告執以指摘原確定判決有民事訴訟法 第496 條第1 項第1款之再審事由云云，亦無理由。 ㈢再審原告主張：證人詹桂英、謝雅紅應與再審被告負連帶賠 償責任，非無利害關係之人，證人關澤仁則為再審被告信託 理財部之職員，原確定判決採用此三人在原第一審之虛偽陳 述，違反「倫理及經驗法則」，而有民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款再審事由云云。按最高法院53年台上字第2673號 判例闡示：「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞 見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親 屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」經查， 原確定判決所引用證人詹桂英、謝雅紅、關澤仁之證言，均 係證人就在場聞見待證事實作證，此乃不可代替之證據方法 ，且無證據足以懷疑其等之證述為虛偽，自無從僅以各該證 人為再審被告之受僱人，或證人詹桂英、謝雅紅有利害關係 ，即否定證言真正，是原確定判決採信各該證言，而為有利 於再審被告之認定，並未違反「倫理及經驗法則」，再審原 告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款再審 事由云云，為無理由。
㈣再審原告主張：本件債券之召募投資銀行得視本身利害關係 自行縮短期限退還本金，投資人如中途贖回卻有不能全部收 回本金之風險，發行債券銀行並可單方任意計算扣減本金， 此定型化契約係「減輕或免除投資銀行之責任」及「限制投 資人行使其權利」，依民法第247條之1規定及最高法院93年 台上字第710 號、94年台上字第2340號判決要旨，應屬無效 ，原確定判決認定申購約定書有效，有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款再審事由云云。按民法第247條之1規定當事人 一方預定之定型化契約條款是否無效，以該條款對他方當事
人「顯失公平」為要件，而是否「顯失公平」，乃不確定法 律概念，有待法官斟酌訂約過程及契約內容等一切資料後加 以判定，法官解釋契約之職權行使如無顯然違背常理而有相 當理論依據，當無可認為消極不適用上開規定。經查，原確 定判決斟酌本件債券申購約定書明定債券年期及預告申購人 提前贖回有無法回收全數本金之風險，且國外發行債券機構 以募集自申購人之資金為中長期（7 年或10年）之規劃及再 投資，如申購人提前贖回，國外發行債券機構必須籌措資金 返還投資人，故只能計算回贖當時之債券淨值退還與申購人 ，又申購約定書定有國外發行債券機構可提前返還投資本金 、利息，屬民法第379 條第1 項之買回權約定，於申購人無 重大不利益等情，認定本件申購約定書中之定型化契約條款 無顯失公平情形，有相當理論依據，亦不違背常理，難謂適 用法規顯有錯誤。至再審原告提出最高法院93年台上字第 710 號、94年台上字第2340號判決，均未被公告為判例，原 確定判決之認定縱與各該判決不同，亦非可認為適用法規顯 有錯誤。是再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款再審事由云云，委無可取。
㈤再審原告主張：伊提出謝雅紅於94年12月9 日所寫債券每年 固定配息7%之文書，已足證再審被告之理財專員詐欺伊購買 債券，再審被告否認詐欺，依最高法院18年上字第1679號、 18年上字第2855號、19年上字第2345號判例，應負證明之責 ，但其未舉反證以資證明，其抗辯為非真實，原確定判決認 定上開文書係伊投資後1 年8 個月所寫，不能證明再審被告 招攬伊購買債券時有詐欺事實，違反民事訴訟法第222 條第 4 項規定及上述最高法院判例，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條再審事由云云。茲就再審原告指摘之再 審理由，分別論述如下：
⒈按民事訴訟法第277 條第1 項前段規定：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」次按最高法院18 年上字第1679號判例闡示：「原告於起訴原因已有相當之證 明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者 ，當然認定抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。 」、18年上字第2855號判例闡示：「原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反 對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此 為舉證責任分擔之原則。」、19年上字第2345號判例闡示： 「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證。」又按民事訴訟法第222 條第4 項規定：「得心
證之理由，應記明於判決。」查原確定判決認為再審原告主 張再審被告詐欺，應先就此有利於己之事實負證明之責，並 因認為再審原告提出上開文書證物不能證明再審被告詐欺， 而未令再審被告就否認詐欺部分負反證之責，此舉證責任分 配合於上開法文規定及判例意旨，並已於判決中記明得心證 之理由，自無適用法規錯誤之情形，再審原告指摘原確定判 決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款再審事由云云，委無 可取。
⒉原確定判決敘明謝雅紅係於再審原告申購債券後經過1 年8 個月始寫上開文書，並依證人謝雅紅、關澤仁之證言，認定 該文書不能證明再審被告於招募再審原告購買債券時有詐欺 情事，顯已斟酌再審原告提出之文書證物後未予採認，再審 原告指摘原確定判決有民事訴訟法第497 條再審事由云云， 非有理由。
㈥再審原告主張：再審被告未遵守金管會頒布「銀行辦理財富 管理業務應注意事項」第10條第4、5款；「銀行辦理衍生性 商品業務應注意事項」第16條第1 款，於伊申購債券時未提 供「產品說明書」及「風險告知書」，迄94年4 月19日、26 日始交付投資約定書予伊，原確定判決未斟酌此主張，即認 定再審被告無庸依信託業法第35條負賠償責任，有民事訴訟 法第496 條第1 項第1 款、第497 條再審事由云云。茲就再 審原告指摘之再審理由，分別論述如下：
⒈再審原告於前訴訟程序提出上開主張，係屬於法律上及事實 上陳述，非屬「證物」，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌 上開陳述，有民事訴訟法第497 條再審事由，核與該條法文 規定意旨不符，為無理由。
⒉原確定判決以債券申購書載明計息方式及投資風險，經再審 原告蓋章簽收，認定再審被告已盡告知義務，自已否定再審 被告有違反金管會頒布「銀行辦理財富管理業務應注意事項 」第10條第4、5款、「銀行辦理衍生性商品業務應注意事項 」第16條第1 款情節，則原確定判決未依信託業法第35條規 定命再審被告對再審原告負損害賠償責任，難謂適用法規顯 有錯誤，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款再審事由云云，亦無理由。
㈦再審原告主張：再審被告招攬再審原告購買債券時未告知申 購約定書內容及可能發生之風險，違反上開「銀行辦理財富 管理業務應注意事項」、「銀行財富管理應注意事項」、「 銀行辦理衍生性商品業務應注意事項」規定，依最高法院35 年台上字第884 號判例，符合信託業法第23條所定「詐欺」 要件，原確定判決未說明理由，有民事訴訟法第496 條第1
項第1 款、第497 條再審事由云云。茲就再審原告指摘之再 審理由，分別論述如下：
⒈再審原告於前訴訟程序提出上開主張，係屬於法律上陳述， 非屬「證物」，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌上開陳述 ，有民事訴訟法第497 條再審事由，核與該條法文規定意旨 不符，為無理由。
⒉原確定判決以債券申購書載明計息方式及投資風險，經再審 原告蓋章簽收，認定再審被告已盡告知義務，自已否定再審 被告有違反金管會頒布「銀行辦理財富管理業務應注意事項 」、「銀行辦理衍生性商品業務應注意事項」情事，當不構 成信託業法第23條及最高法院35年台上字第884 號判例所指 詐欺行為，此乃認定事實適用法律之職權行使，無適用法規 顯然錯誤可言，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第 496 條第1 項第1 款所謂消極不適用法規之再審事由云云， 洵非有理由。
四、綜上論述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之再審事由。再審原告提起再審 之訴，為無再審理由，應予駁回。從而，自無依再審原告之 主張，進而審究本案訴訟（包括第一、二審）有無理由之問 題。至其餘主張及所提證據暨附件資料，經審酌後認俱與本 件上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，併予敘明。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第 1項前段判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日 書記官 張淑芬
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