臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第583號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張秀夏律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年 6月13
日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1354號第一審判決提起上訴
，經本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 被上訴人之前手財政部國有財產局於民國39年間出借臺北市○ ○段○○段245地號土地（下稱系爭土地）供訴外人林順蔥興建 門牌臺北市○○路119之8號建物（下稱119之8號建物），嗣上 訴人輾轉取得該建物，另於77年間向訴外人許明通購得臺北市 ○○路119之9號建物（下稱119之9號建物），故上訴人係合法 善意占有系爭土地。另上訴人除主張因時效取得系爭土地之地 上權外，關於上訴人就系爭土地有優先承購權、被上訴人依民 法第796條 不得請求拆屋還地、被上訴人之所有物返還請求權 罹於時效、被上訴人請求拆屋還地為權利濫用等，不再主張。證據：除援用原審提出者外，另聲請函詢臺灣土地銀行。乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人否認上訴人主張之借用關係，上訴人所提具結書不 能證明林順蔥曾合法借用系爭土地，且所稱借用關係僅有債 之相對性，不得對抗被上訴人。
㈡上訴人僅得請求登記為地上權人，並非已取得地上權，且上 訴人係於被上訴人提起本件訴訟後始向地政機關申請為地上 權登記，尚不得認有權占有系爭土地。又上訴人曾分別主張 以借用、無權占有及所有之意思占有系爭土地，均非以行使 地上權之意思占有。
㈢原判決審酌上訴人使用系爭土地之狀況，綜合判斷而定之不 當得利金額並無不當。
證據：除援用原審提出者外，補提臺北市中山地政事務所96年 4月16日時效取得地上權登記協調會會議紀錄、 臺北市政府地 政處96年6月25日函等影本為證。
丙、本院依聲請函詢臺灣土地銀行，並依職權函詢財政部國有財 產局。
理 由
被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有119 之 8號、119之9號建物， 無權占用系爭土地經營機車行、四神湯 攤位使用，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、 第179條規定， 請求上訴人遷出並拆除上開建物，將土地返還 被上訴人，並給付自90年7月起至95年10月止 及自95年11月起 至上訴人返還土地之日止之不當得利等情，求為判命上訴人應 自119之8、119之9號建物如附圖所示C、D、E、F部分遷出，將 如附圖所示C、D、E、F、G部分建物拆除， 將土地返還被上訴 人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）5,709,167元及自95 年 12月6日起至清償日止按年利率5％計算之利息，暨自95年11月 起至返還上開土地之日止按月給付被上訴人84,252元之判決（ 被上訴人超過之請求及對原審共同被告呂紹明、黃慶山、陳源 吉部分之請求，均已判決確定）。
上訴人則辯稱：119之8號建物係臺灣土地銀行於39年間出借系 爭土地供林順蔥合法興建，林順蔥將該建物所有權及土地使用 權轉售李定江，李定江於54年將部分建物所有權及土地使用權 讓渡上訴人之父呂金水，呂金水於82年贈與上訴人，119之9號 建物原為許明通所有，於77年間出售上訴人。財政部國有財產 局於52年8月31日將系爭土地抵償予被上訴人，並於54年8月20 日辦理所有權移轉登記，被上訴人默許上訴人占用，上訴人非 無權占有，上訴人亦因時效取得地上權等語。
兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（面積154平方公尺， 重測前為中庄子段97-1地號 ；中庄子段97-1地號係於53年7月7日分割自中庄子段97地號 ）原為國有土地，管理機關於40年1月7日登記為臺灣土地銀 行公產代管部（該公產代管部業務及人員業奉臺灣省政府49 年12月7日府財產第90691號令移交財政部國有財產局），51 年1月9日變更為財政部國有財產局，財政部國有財產局於52 年8月31日將系爭土地抵償予被上訴人，並於54年8月20日辦 理所有權移轉登記（參見原法院卷第14頁之系爭土地登記謄 本、第74至76頁之系爭土地舊登記簿謄本、本院卷第38至47 頁之臺灣土地銀行97年1月24日函及附件、 本院卷第52至62 頁之財政部國有財產局臺灣北區辦事處97年3月19日函 及附 件）。
㈡系爭土地上之119之8、119之9號建物（門牌分別為臺北市○ ○路119之8號、119之9號），其事實上處分權均為上訴人所 有。119之8號建物占用系爭土地之範圍如附圖即臺北市中山 地政事務所96年 3月8日北市中地二字第09630304800號函附 複丈成果圖所示C（騎樓）、D部分， 面積各為12.32平方公 尺、36.65平方公尺，119之9號建物 占用系爭土地之範圍則 如附圖所示E（騎樓）、F 部分，面積各為35.61平方公尺、 28.54平方公尺，C、D、E、F 部分面積合計113.12平方公尺 ，佔系爭土地70％以上。另於C、D、E、F之一樓建物上方有 一閣樓，該閣樓垂直投影占用系爭土地之面積為113.12平方 公尺（即附圖所示G 部分）（參見原法院卷第16、17頁之房 屋稅轉帳繳納證明、第84、85頁之原法院96年2月5日勘驗測 量筆錄、第88頁之複丈成果圖）。119之8號建物係上訴人輾 轉自訴外人林順蔥取得，119之9號建物係上訴人於77年間向 訴外人許明通購得，詳情如下：
⒈林順蔥於49年12月14日聲請臺灣臺北地方法院公證處認證 致臺灣土地銀行公產代管部之具結書，認證書記載認證之 方法為「據聲請人林順蔥陳稱彼有一函件寄於對造人臺灣 土地銀行公產代管部該函內容如同附件所載茲檢呈原函件 請求認證前來依法應予認證寄出付給臺灣土地銀行公產代 管部函副本乙件」，具結書之內容為「本人於臺北市○○ ○段97地號之國有特種土地上建有木造房屋乙棟，房屋門 牌本市○○路119號之8，該屋係自民國39年度建築，房屋 所有權人確係本人所有，如有虛偽願負法律完全責任。此 致臺灣土地銀行公產代管部，具結人林順蔥…住址臺北市 ○○路119號之8」（參見原法院第46、47頁之認證書、具 結書）
⒉林順蔥與李定江於54年3月8日簽訂不動產買賣契約書，約 定林順蔥將臺北市○○○段74之89地號建地（壹毛貳坪九 三四）及坐落74之89地號、97地號上之木造平屋住宅一幢 （建坪約20坪）所有權全部以73,000元出賣李定江。該契 約書之末批明「⑴本件房屋基地即97地號土地係屬國有財 產局所有，乙方（即林順蔥）占用約13坪5合， 其使用權 或申購權一併讓渡與甲方（即李定江），嗣後甲方申購該 項土地，倘需乙方蓋章等，乙方均無條件應付甲方之便， 但本約成立之前應繳土地租金悉歸乙方負擔。⑵本件房屋 其停子腳部分約５坪左右係屬黃文章佔用，黃文章以新臺 幣9,000元正 讓渡與甲方，該款於本約成立同時，甲方已 全部給付黃文章，而黃文章如數收訖，不另立收據，嗣後 甲方向國有財產局申購時，倘需黃文章蓋章或出面會同時
，均以無條件應付甲方之便，乙方應與黃文章共負連帶責 任。」（參見原法院第48至51頁之不動產買賣契約書） ⒊李定江於54年3月8日書立讓渡證書，載明：「立讓渡書人 李定江，緣因本人向林順蔥女士受讓之本市○○○段97地 號內平房木造住宅壹幢（如圖面）抽出東邊壹部以新臺幣 貳萬元正再轉讓與台端，該房屋基地係屬國有基地，原係 林順蔥女士佔用，包括該基地使用權一併讓渡與台端，嗣 後台端向國有財產局申購，需本人或原佔用人林順蔥女士 蓋章等時，當由本人無條件負責照辦，決不刁難…立讓渡 書人李定江…此致受讓人呂水金先生」（參見原法院第52 頁之讓渡證書）。 另李定江於81年12月5日將119之7號建 物（一層木石磚造，面積13.2平方公尺）出賣予原審共同 被告呂紹明（參見原法院第54、55頁之贈與所有權移轉契 約書）。
⒋呂水金於82年9月4日將坐落系爭土地上之119之8號建物（ 木石磚造平房，面積9.9平方公尺）贈與上訴人。（參見 原法院第53頁之贈與所有權移轉契約書）
⒌訴外人許明通於77年3月15日與上訴人簽訂不動產買賣契 約書，約定許明通將系爭土地及119之9號木造平房建物1 棟（木造平房，面積92.56平方公尺）所有權全部出賣予 上訴人，總價款420萬元。（參見原法院第56至59頁之不 動產買賣契約書、第60頁之買賣所有權移轉契約書） ㈢被上訴人於95年10月27日提起本件訴訟，上訴人於95年12月 5日收受起訴狀繕本後，向臺北市中山地政事務所就系爭119 之8號房屋 占用系爭土地部分，申請辦理時效取得地上權登 記，於95年12月25日繳納複丈費，臺北市中山地政事務所於 96年3月2日依土地登記規則第118條第2項、第3項、第4項及 時效取得地上權登記審查要點第14點第１項規定公告，公告 期間自96年3月3日起至96年4月1日止。公告期間內因被上訴 人提出異議，臺北市中山地政事務所於96年 4月16日召開時 效取得地上權登記協調會，會議結論為依直轄縣（市）不動 產糾紛調處委員會設置及調處辦法第13條規定移送臺北市政 府地政處調處（參見原法院卷第61頁之臺北市地政規費及其 他收入收據、第132頁之公告、第134頁之會議紀錄）。 ㈣系爭土地自89年7月起之申報地價為每平方公尺125,734.4元 ，自93年1月起之申報地價為111, 720元 （參見原法院卷第 28頁之地價謄本）。
㈤系爭土地位於吉林路與長春路交叉路口，吉林國小正對面， 距新生北路高架橋約200公尺，距建國北路高架橋約700公尺 左右，公車多聚集在南京東路上，步行至南京東路約需15分
鐘，附近建物多為5層樓以下建物， 屋齡約30年以上。上訴 人所有系爭119之8號、119之9號房屋為鐵皮屋頂、磚木造平 房。119之8號房屋由上訴人經營機車行使用，119之9號房屋 則由上訴人與原審共同被告黃慶山合夥經營四神湯攤位使用 。另如附圖所示A、B部分為119之7號建物之騎樓與一樓，面 積分別為21.12平方公尺、15.87平方公尺，由原審共同被告 呂紹明出租陳源吉，每月租金５萬元（參見原法院第84、85 頁之原法院96年2月5日勘驗測量筆錄、第108至116頁之現場 圖、現場照片）。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠上訴人之前手林順蔥是否無償借用系爭土地？若有，上訴人 是否得基於同樣關係主張有權占用系爭土地？
上訴人雖提出林順蔥於49年12月14日聲請原法院公證處認證 之具結書為證，主張林順蔥當時向臺灣土地銀行公產代管部 借用系爭土地，興建119之8號建物等語，然查： ⒈依上開認證書記載之認證方法：「據聲請人林順蔥陳稱彼 有一函件寄於對造人臺灣土地銀行公產代管部該函內容如 同附件所載茲檢呈原函件請求認證前來依法應予認證寄出 付給臺灣土地銀行公產代管部函副本乙件」等語，可知上 開認證書係因林順蔥單方請求認證所為，難認林順蔥曾就 認證之內容與臺灣土地銀行公產代管部達成合意。再者， 所認證之具結書僅記載：「本人於臺北市○○○段97地號 之國有特種土地上建有木造房屋乙棟，房屋門牌本市○○ 路119號之8，該屋係自民國39年度建築，房屋所有權人確 係本人所有，如有虛偽願負法律完全責任。此致臺灣土地 銀行公產代管部，具結人林順蔥」等語，亦無法得知林順 蔥係基於何種法律關係而於系爭土地上建造119之8號建物 。
⒉本院依上訴人之聲請，函請臺灣土地銀行檢附相關案卷查 復有關林順蔥於49年12月間提出上開具結書之目的及是否 曾代管並出借系爭土地予林順蔥等情，因該行函復稱：「 …本行前公產代管部業務及人員業春臺灣省政府民國49年 12月7日府財產第90691號令移交財政部國有財產局，本行 已無案可稽…」等語，本院遂再依職權函詢財政部國有財 產局，惟該局臺灣北區辦事處亦函復稱：「…因距今年代 久遠，本處無從提供前述相關文件。…本局於民國51年1 月9日自臺灣土地銀行公產代管部接管，並於54年8月20日 辦理抵償登記與臺灣第一商業銀行，故民國51年1月9日以 前臺灣土地銀行公產代管部為前述地號國有土地之管理機 關。至所請查明前述土地是否曾出借予林順蔥君，…因歷
時久遠，本處已無保存資料可稽。…」等語，均無從認定 林順蔥曾於39年間向臺灣土地銀行公產代管部借用系爭土 地興建房屋。
⒊參酌林順蔥與李定江於54年3月8日簽訂不動產買賣契約書 ，將坐落系爭土地上之木造平屋住宅一幢（建坪約20坪） 出賣李定江，其契約書之末批明「⑴本件房屋基地即97地 號土地係屬國有財產局所有，乙方（即林順蔥）占用約13 坪5合， 其使用權或申購權一併讓渡與甲方（即李定江） …」等語，僅表示林順蔥「占用」系爭土地及讓與「使用 權或申購權」，並未具體表明占有係基於借用關係或讓與 承租權，難認林順蔥確曾借用系爭土地以興建119之8號建 物。
⒋縱然林順蔥曾於39年間與臺灣土地銀行公產代管部就系爭 土地成立使用借貸契約，亦僅為債之關係，依債之相對性 ，尚難以該使用借貸關係對抗被上訴人。
⒌另上訴人雖於77年3月15日向許明通買受119之9號建物， 然亦未能證明其因此有權占用系爭土地。從而應認上訴人 之119之8、119之9號建物均無權占用系爭土地。 ㈡上訴人是否因時效取得系爭土地之地上權？
⒈按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以 行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質 ，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思 而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有 系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上 權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定 變為以地上權之 意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之 規定， 請求登記為地上權人。」 最高法院64年臺上字第 2552號判例意旨可資參照。經查，上訴人既主張119之8號 建物係自林順蔥輾轉取得，而林順蔥係向臺灣土地銀行公 產代管部借用系爭土地，故上訴人係合法善意占有等語， 足見上訴人主張之占有權源係來自林順蔥取得之使用借貸 權利，而非以行使地上權之意思而占有，上訴人並未提出 證據證明已以行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張 因時效取得系爭土地之地上權，自無理由。
⒉縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依 民法第772條準用第769條及第770條之規定， 亦僅得請求 登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登 記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土 地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效 取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登
記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效 取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所 有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為 由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89 年臺上字第1370號裁定意旨可資參照）。經查，被上訴人 於95年10月27日提起本件訴訟， 上訴人係於95年12月5日 收受起訴狀繕本後， 方向臺北市中山地政事務所就系爭 119之8號建物占用系爭土地部分，申請辦理時效取得地上 權登記等事實，為兩造所不爭執。上訴人既非於被上訴人 訴請拆屋還地之前，向地政機關申請登記為地上權人，即 難以時效取得地上權為其占有系爭土地之權源而對抗被上 訴人。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。 被上訴人為系爭土地之所有人 ，上訴人所有之119之8、119之9號建物無權占用系爭土地如 附圖所示C、D、E、F、G 部分，已如前述，故被上訴人本於 物上請求權，請求上訴人遷出並拆除119之8、119之9號建物 如附圖所示C、D、E、F、G 部分，並返還該部分建物坐落之 系爭土地，為有理由。
㈣被上訴人得請求不當得利之數額為何？
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段 定有明文。而無權使用他人土地， 可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法 院61年臺上字第1695號判例意旨可資參照）。上訴人所有 之119之8、119之9號建物無權占用被上訴人所有系爭土地 如附圖所示編號C、D、E、F、G 部分，已如前述，則其獲 有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，應堪認定 ，上訴人復不爭執其於90年7月以前 已占用系爭土地，故 被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自90年 7月起迄返還系爭土地之日止， 占用系爭土地所獲相當於 租金之不當得利，即非無據。
⒉依土地法第105條準用第97條之規定， 租用基地建築房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為 限，並應斟酌土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人 利用土地之經濟價值、所受利益等情事定之。經查，上訴 人所有119之8、119之9號建物占用系爭土地如附圖所示C 、D、E、F、G部分，其中G部分與C、D、E、F 部分重疊， 故上訴人所有建物占用系爭土地面積應為C、D、E、F部分 共計113.12平方公尺。又系爭土地自89年7月起之 申報地 價為每平方公尺125,734.4元，自93年1月起之申報地價為
每平方公尺111,720元， 為兩造所不爭執，經審酌系爭土 地位於吉林路與長春路交叉路口，對面即為吉林國小，距 新生北路高架橋約200公尺，距建國北路高架橋約700公尺 ，步行至南京東路約15分鐘，地處繁榮之市中心，附近商 家林立、交通便捷，上訴人於坐落其上之119之8、119之9 號建物經營機車行、小吃攤等商業使用等情，認上訴人占 用系爭土地所獲相當於租金之不當得利以年息8％ 計算為 適當。 故被上訴人得請求上訴人給付90年7月至12月損害 金為568,921元 (125,734元×113.12㎡×8％ ÷12 ×6＝ 568, 921元），91年及92年之損害金均為1,137,843元（ 125, 734元×113.12㎡×8％＝1,137,843元），93年及94 年之損害金均為1,011,021元（111,720元 ×113.12㎡×8 ％＝1,011,021元），至95年1月至10月之損害金則為842, 518元（111,720元×113.12㎡×8％×10÷12＝842,518元 ），合計為5,709,167元，另自95年11月起， 上訴人應按 月給付之損害金為84,252元（111,720元×113.12㎡×8％ ÷12＝84,252元）。從而，被上訴人請求上訴人給付自90 年7月起至95年10月止之損害金5,709,167元及自起訴狀繕 本送達上訴人翌日即95年12月6日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，並自95年11月起至上訴人返還系爭土地之 日止按月給付被上訴人84,252元，為有理由，應予准許。綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人遷出並 拆除119之8、119之9號建物如附圖所示C、D、E、F、G 部分， 將該部分建物坐落之土地返還被上訴人，併依不當得利之法律 關係，請求上訴人給付自90年7月起至95年10月止之損害金 5,709,167元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即95年12月6日起 至清償日止按年利率5％ 計算之利息，並自95年11月起至上訴 人返還系爭土地之日止按月給付被上訴人84,252元，為有理由 ，應予准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院 審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎
法 官 林玲玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 13 日 書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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