臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第565號
第一上訴人 丁○○○
第二上訴人 甲○○○
乙○○
丙○○
第三上訴人 庚○○兼丑○
子○○兼丑○
壬○○即廖敬誌
癸○○丑○○
第四上訴人 寅○○
第五上訴人 己○○
共 同
訴訟代理人 齊彥良律師
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 秦玉坤律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96 年8月
17日臺灣台北地方法院95 年度重訴字第658號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於97 年6月25日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命第一上訴人、第二上訴人甲○○○、第三上訴人之被繼承人丑○○給付超過本判決附表「本審判決應返還不當得利之金額」欄內「總額」及「95.5.23 起至返還土地之日止，每月應給付金額」所示之金額；㈡命第五上訴人自門牌台北市○○區○○路三四三號建物遷出部分；㈢前開㈠、㈡部分之假執行宣告及該訴訟費用等部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第五上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段四六四、四六四-三地號土地上門牌台北市○○區○○路三四三-一號如本判決後附鑑定圖編號Ｃ、Ｄ、c1、c2、d部分之一、二樓主建物、 一樓騎樓及二樓陽台拆除，並將該部分土地面積三七．０六平方公尺騰空返還被上訴人；並應給付被上訴人新臺幣伍拾壹萬貳仟零參拾壹元，及自民國九十五年五月二十三日起至騰空返還前開占用土地之日止，按月給付被上訴人新台幣捌仟參佰參拾陸元。被上訴人其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由第一至第四上訴人負擔。追加部分之訴訟費用，由第五上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。原判決主文第四項有關 「丑○○應將坐落台北市○○區○○段3
小段464、464-3、464-5地號土地上門牌台北市○○區○○路343號如原判決附件Ｆ1、Ｆ2及Ｆ3部分之建物拆除後， 將該部分48平方公尺之土地騰空返還被上訴人」部分，應更正為：「第三上訴人應連帶將坐落台北市○○區○○段三小段四六四、 四六四-三、 四六四-五地號土地上門牌台北市○○區○○路三四三號如本判決後附鑑定圖編號Ａ、Ｂ1、Ｂ2、a1、a2、a3、b1、b2部分之一、二樓主建物、一樓騎樓及二樓陽台拆除，並將該部分土地面積四八．八一平方公尺騰空返還被上訴人」。 事實及理由
一、上訴人丑○○於提起第二審上訴後之97年2月9日死亡，繼承 人為庚○○、子○○、壬○○、癸○○等4人 （即第三上訴 人），業已具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本及訴狀可稽（本 院卷第174、177頁，核無不合，應予准許。二、被上訴人主張：伊於79 年4月27日登記為坐落台北市○○區 ○○段3小段464、464-3、464-5等地號土地之所有權人，第 一上訴人、第二上訴人甲○○○、第三上訴人之被繼承人丑 ○○無正當權源，擅自於系爭土地上搭蓋或繼受門牌台北市 ○○路339號、341號、343號等建物居住， 並分別提供與上 訴人第二上訴人乙○○、丙○○、第三上訴人庚○○、子○ ○、第四、第五上訴人居住，均屬無權占用。爰請求拆屋還 地，並請求第一上訴人、第二上訴人甲○○○及第三上訴人 之被繼承人丑○○給付自90年5月23日起至95年5月22日止相 當於法定最高額租金之利益，暨自95 年5月23日起至返還土 地之日止之每月不當得利金額。爰依民法第767條前段、第1 79條、土地法第105條準用同法第97條第1項等規定，聲明： ㈠第一上訴人應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464- 5地號土地上門牌台北市○○區○○路339號如原判決附圖所 示Ｃ1、Ｃ2之建物拆除，將該部分23平方公尺之土地騰空返 還被上訴人；並應給付被上訴人449,226元，及自95年5月23 日起至騰空返還該部分土地之日止按月給付 被上訴人7,319 元。㈡第二上訴人甲○○○應將坐落 台北市○○區○○段3 小段464、464-5地號土地上門牌 台北市○○區○○路341號 如原判決附圖所示Ｄ1及Ｄ2建物拆除後，將該部分24平方公 尺之土地騰空返還被上訴人； 並應給付被上訴人501,017元 及自95 年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給 付被上訴人8,155元。 ㈢第二上訴人乙○○、丙○○應自門 牌台北市○○區○○路341號建物遷出。 ㈣第三上訴人之被 繼承人丑○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464- 3、464-5地號土地上門牌 台北市○○區○○路343號如原判 決附圖所示Ｆ1、Ｆ2及Ｆ3部分之建物拆除後， 將該部分48
平方公尺之土地騰空返還被上訴人；並應給付被上訴人92萬 4,946元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地之 日止，按月給付被上訴人15,073元。㈤第三上訴人庚○○、 子○○、廖敬誌、第四上訴人、第五上訴人應自門牌台北市 萬華區○○路343號建物遷出。 ㈥願供擔保請准宣告假執行 （被上訴人逾上開聲明之請求，經原審駁回後，被上訴人並 未聲明不服）。
三、本件僅上訴人提起第二審上訴，被上訴人於本審中，就第五 上訴人追加請求拆屋還地及返還不當得利，核上訴人所為上 開訴之追加，因第三上訴人爭執：被繼承人丑○○所有系爭 343號房屋與現場343-1號房屋有別及占用面積等節，聲請本 院向財政部台北市國稅局萬華稽徵所調取上開房屋課稅之資 料，本院調取房屋稅資料並會同台北市政府地政處土地開發 總隊再至現場勘驗及測量，有房屋稅及勘驗筆錄、本判決後 附之鑑定圖等訴訟資料可資援用，則被上訴人所為訴之追加 ，雖未據上訴人同意，惟與民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款規定相符，並符合訴訟經濟原則， 應予 准許。
被上訴人在本審聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決第四項更正為 ：第三上訴人應連帶將坐落台北市○○區○○段3小段464、 464-3、464-5地號土地上門牌號碼 台北市○○區○○路343 號如本判決後附鑑定圖編號Ａ、Ｂ1、Ｂ2、a1、a2、a3、b1 、b2部分之一、二樓主建物、一樓騎樓及二樓陽台拆除，並 將該部分土地面積48.81平方公尺騰空返還被上訴人。 ㈢追 加部分：第五上訴人應將坐落台北市○○區○○段3小段464 、464-3地號土地上門牌台北市○○區○○路343-1號如本判 決後附鑑定圖編號Ｃ、Ｄ、c1、c2、d部分之一、 二樓主建 物、一樓騎樓及二樓陽台拆除， 並將該部分土地面積37.06 平方公尺騰空返還被上訴人；並應給付被上訴人731,0 62元 ，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地面積37.06 平方公尺之日止，按月給付被上訴人11,909元。四、上訴人則以：㈠系爭建物於50年前日據時代建造，原係日本 藥廠及宿舍，台灣光復後由國民政府台灣省衛生局官員黃玉 嬌代為接收，其後由裝甲司令部接手作為部隊營區及軍隊房 舍之用，42年間裝甲司令部移防至新竹湖口營區，遂將房舍 配予官兵眷屬住宿，再輾轉出賣予上訴人。第一上訴人係於 66年10月間向邱丁秋香買受取得，有依法繳交買賣契稅收據 ；第二上訴人甲○○○自49年4月8日由訴外人向蔚君、陳啟 樟、林深彥，再於53 年9月29日受讓，此有歷次之讓渡書； 第三上訴人之被繼承人丑○○有臺北市稅捐稽徵處69年下期
及70年上期房屋稅繳納收據。被上訴人應證明其父正當取得 系爭土地所有權，且上訴人取得房屋之時間較被上訴人登記 取得系爭土地之時間為早，被上訴人之被繼承人始終未對上 訴人之占用為異議或主張，迨上訴人就建物之修繕花費不貲 後，時隔16年方提起本件訴訟，除有權利睡眠之怠外，亦有 違誠信原則。㈡上訴人占有系爭土地已逾20年，依民法第76 9條、第772條規定已時效取得地上權，雖未辦理地上權登記 ，然非屬無權占用。㈢系爭土地經台北市政府納入都市更新 計畫，範圍包括台北市○○路、西園路及西藏路，且獎勵容 積1.5倍，對於該區段之發展及公益有所助益， 若系爭建物 遭拆除，都市計畫無法進行，被上訴人提起本訴違反權利社 會化之基本內涵。㈣系爭建物之居住環境及品質並不好，週 遭環境亦不繁榮，多係逾40年以上破舊矮房子，被上訴人請 求不當得利金額過高，且被上訴人先後就周圍建物向法院起 訴訴求，關於不當得利金額之計算，有以申報地價年息4%、 2%、5%計算者，原判決以10％計算實有失當。㈤第三上訴人 之被繼承人丑○○所有343號房屋，占用面積有誤， 已經本 審囑託台北市政府地政處土地開發總隊鑑定在卷，該屋占用 面積僅40.89平方公尺，對騎樓下之土地並未占用， 被上訴 人將騎樓下土地併計，尚有逾越； 退步縱認該屋於2樓建有 陽台而形成騎樓者，其占用之土地面積僅一半。㈥第二上訴 人乙○○、丙○○並未居住於系爭341號房屋內， 第五上訴 人並未居住於系爭343號房屋內， 有上開人並未設籍於各該 門牌之戶籍謄本可稽等語抗辯。聲明：㈠上訴部分：1.原判 決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在原 審之訴及本審追加之訴駁回。㈡追加部分：駁回被上訴人追 加之訴。
五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人為台北市○○區○○段3小段464、464-3、464-5等 地號土地之所有人，有土地所有權狀在卷 （原審卷第7-9頁 ）。
㈡第一上訴人為門牌台北市○○路339號房屋之所有權人， 房 屋現無人居住使用，屋內物品為訴外人辛○○所有寄放（原 審卷第132頁）。
㈢第二上訴人甲○○○為門牌 台北市○○路341號房屋之所有 權人，經營雜貨店，上開房屋現占用人為第二上訴人甲○○ ○、乙○○及丙○○（原審卷第132-133頁）。 ㈣第三上訴人之被繼承人丑○○為門牌 台北市○○路343號房 屋之所有權人，丑○○之繼承人為第三上訴人，並無拋棄繼 承之情事，占用上開房屋之人有第三上訴人劉益發、劉敬銘
、劉晨幃、第四上訴人，有勘驗筆錄可參 （原審卷第132頁 反面），並經本院囑託台北市政府警察局萬華分局查詢明確 ，有查訪表足憑（本院卷第124頁）。
㈤門牌台北市○○路343-1號房屋之所有權人原為廖燈科， 其 死亡後由第五上訴人繼承並占有使用，有房屋稅籍資料可稽 （本院卷第110-111、113頁），並經本院函囑台北市政府警 察局萬華分局查詢明確， 有查訪表在卷（本院卷第124頁） 。
㈥門牌 台北市○○路339號房屋即原判決附圖Ｃ1、Ｃ2部分所 示，占用系爭土地共計23平方公尺； 門牌341號房屋即原判 決附圖Ｄ1、Ｄ2部分所示，占用系爭土地共計24平方公尺， 業經原審會同台北市建成地政事務所到場履勘並測量，有勘 驗筆錄及原判決附圖（複丈成果圖）可參（原審卷第132-13 3、135-136頁）。
門牌台北市○○路343號房屋即本判決後附鑑定圖Ａ、Ｂ1、 Ｂ2、a1、a2、a3、b1、b2等部分所示， 占用系爭土地共計 48.81平方公尺；門牌343-1號房屋即本判決後附鑑定圖編號 Ｃ、Ｄ、c1、c2、d等部分所示，占用系爭土地共計37.06平 方公尺，亦據本院會同臺北市政府地政處土地開發總隊到場 測量明確，有勘驗筆錄及本判決後附之鑑定圖足憑（本院卷 152-158頁）。
六、本件重要爭點在於：
㈠上訴人是否有占用系爭土地之正當權源？被上訴人得否依民 法第767條請求上訴人拆屋還地及遷出？
㈡被上訴人得否請求上訴人給付自90年5 月23日起至返還土地 時止之不當得利？不當得利之數額若干？
七、上訴人是否有占用系爭土地之正當權源？被上訴人得否依民 法第767條請求上訴人拆屋還地及遷出？
㈠觀察系爭土地之新舊登記簿謄本（原審卷第7-9、260-274頁 ），可知：日據時期之台北市堀江町289番-3地號 （所有權 人為楊欽瑞），嗣楊慶豐（被上訴人之父）於昭和14 年6月 29日向楊欽瑞購買移轉登記取得所有權；上開地號於35 年7 月31 日總登記為台北市雙園區堀江町289-3地號，再改編為 同區○路段289-3地號，於64年10月30日分割增加同段289-4 6地號，於66 年7月6日因實施地籍圖重測改編為台北市○○ 區○○段3小段464地號，於67年10月7日分割增加464-1、46 4-2、464-3地號，被上訴人於79 年4月27日因繼承辦妥繼承 登記為所有權人，上開464-3地號復於87年10月7日因分割而 增加464-5地號等情。 則被上訴人主張其為系爭土地之所有 權人，應堪採信。
㈡本件門牌莒光路339、341、343、343-1號之房屋，各自占用 系爭土地之位置及面積，已如上述，上訴人主張渠等為有權 占用，則依舉證責任之規定，應由上訴人負舉證責任。上訴 人提出房屋稅繳款書及讓渡書，辯稱：受讓房屋時有受讓土 地及地上權等節。經查：
1.就上訴人所稱：系爭房屋為日據時代日本人興建之建物， 台灣光復後由國民政府台灣省衛生局官員黃玉嬌接收，再 由裝甲司令部作為部隊營區及軍隊房舍使用，於42年間將 房舍配住予官兵，官兵輾轉出賣予上訴人，故並非無權占 用云云，已為被上訴人所否認，上訴人復未舉出任何證據 ，自難採信。
2.又按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權 而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有權人，而認其並非無權占有，最高法院69年3月4日 69 年度第5次民事庭會議決議見解可供參考。上訴人占有 系爭土地之時間縱令很久，惟依民法第772條準用第769條 及第770條規定， 要僅得請求登記為地上權人而已，並非 即時取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，尚不能 本於地上權之法律關係，向土地所有人主張而認其非無權 占有。且占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地 政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應 就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者 ，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，即以具備 時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上 權人為前提，最高法院89年台上字第1370號判決同此見解 可供參考。查被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，上訴人 並未向地政機關辦理地上權登記，亦為上訴人於原審所不 爭執（原審卷第311頁反面）， 則渠等無從本於地上權法 律關係，向土地所有權人主張並非無權占有。
3.第一上訴人雖提出於66年10月間向邱丁秋香買受時之買賣 契稅收據、房屋稅籍證明書；第二上訴人甲○○○提出自 訴外人向蔚君、陳啟樟、林深彥輾轉受讓之讓渡書及門牌 證明書、自來水裝置紀錄表、電錶供電函、房屋稅繳納通 知書、房屋因拓寬道路而拆除部分之補償費通知單；第三 上訴人之被繼承人丑○○提出臺北市稅捐稽徵處69年下期 及70 年上期房屋稅繳納收據等件（本院卷第44-65頁）， 惟查：
⑴卷附之契稅收據及房屋稅籍證明書 （本院卷第44-45頁 ），要僅證明第一上訴人買受房屋申報契稅及就系爭建 物依法繳納房屋稅之情，並未證明其有占用系爭土地之
正當權源。
⑵第二上訴人甲○○○提出之讓渡證書記載：「……讓渡 人陳啟樟茲今將前向尉君所出賣房屋乙棟座落舊門號台 北市○○路○段63巷8號之7（新門號台北市○○路○段63 巷12之1號約5坪左右磚造平房乙棟，今轉讓給林深彥先 生居住……」、「茲立讓渡人林深彥…將前向陳啟樟所 出讓之房屋乙棟座落台北市○○路○段63巷12號之1，再 由現所有權人林深彥於民國53年9月29 日出讓給甲○○ ○……」等語（本院卷第48-52頁）， 縱令為真，亦僅 證明第二上訴人甲○○○輾轉自前手受讓房屋之事實， 並未及於房屋坐落之基地。再參門牌證明書、自來水裝 置紀錄表、電力供電證明、房屋稅繳納通知書，均為房 屋存在後裝置水電及繳納房屋稅之憑證；房屋因拓寬道 路而拆除部分之補償費通知單，亦僅證明房屋存在之事 實，仍與房屋坐落之土地無涉，而無法證明已取得系爭 土地之所有權。
至於第二上訴人乙○○於原審辯稱：人家賣房子給我們 時，有同時賣地上權給我們云云。惟按不動產物權，依 法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不 生效力，民法第758條定有明文。 第二上訴人乙○○並 未提出已於系爭土地上辦理地上權登記之證據，自難採 信。
⑶第三上訴人提出之房屋稅繳納通知書 （本院卷第46-47 頁），要僅係被繼承人丑○○依法繳納房屋稅之事實， 亦無法證明具有占用系爭土地之正當權源。
4.上訴人另抗辯：被上訴人之被繼承人始終未對上訴人之占 用為異議或主張，被上訴人於79年間始取得系爭土地，並 在時隔16年後方提起本件訴訟，除有權利睡眠之怠外，亦 有違誠信原則云云。惟依司法院大法官第107號及第164號 解釋，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求 權，均無民法第125條消滅時效規定之適用， 可見法律對 已登記不動產所有人之保障，不因不動產所有人是否於相 當期間內行使權利而有所差異，即使不動產所有人之所有 權遭侵害已逾15年，仍得主張物上請求權以排除侵害。另 參最高法院93年度台上字第2427號判決：「倘被上訴人未 能證明其占有之正當權源，依上說明，上訴人本於土地所 有人地位請求無權占用之被上訴人拆屋還地，並非權利濫 用或有背於誠信原則」及95 年度台聲字第423號判決：「 相對人縱已逾30年未向聲請人請求返還系爭土地，僅係相 對人怠於行使權利，不得據此即謂相對人同意聲請人使用
系爭土地之默示意思表示，嗣後行使權利亦無權利濫用或 違反誠信原則之可言」，均表示同一見解可供參考。是上 訴人所為抗辯：被上訴人之被繼承人或被上訴人向未對上 訴人之占用表示異議，迄今訴請拆屋還地，有違誠信原則 ，應無足採。
5.承上開說明，上訴人所為有權占用之各項抗辯，均非可採 。
㈢第三上訴人另辯稱： 渠等被繼承人丑○○所有343號房屋並 未占用如原判決附圖所示之面積，即騎樓下之土地並未占用 ；縱認343號房屋之2樓建有陽台而形成騎樓，亦應僅使用騎 樓之一半面積云云。經查：
1.第三上訴人繼承丑○○所有之343號房屋， 坐落於系爭土 地之位置及面積，因渠等對於原審囑託台北市建成地政事 務所所為之土地複丈成果圖多所爭執，本院爰依聲請會同 台北市政府地政處土地開發總隊至現場勘驗，並就第三上 訴人在現場所指343號房屋範圍再予測量， 有勘驗筆錄可 參（本院卷第142頁）。
2.比較原判決附圖由台北市建成地政事務所作成之複丈成果 圖，與本判決後附之台北市政府地政處土地開發總隊鑑定 圖，前者未敘明採用何種測量方法，後者則係使用精密電 子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，並經檢核閉 合後，作為該測區之控制點，然後以各導線點為基點，將 第三上訴人所指占用部分及附近可靠各界址點，並計算其 坐值輸入電腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於鑑測原 圖上，然後依據重測地籍調查表、地籍圖、土地複丈圖謄 繪本案有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑 測原圖上後，作成如本判決後附之鑑定圖， 載明343號房 屋占用之土地地號、 位置及面積（共計48.81平方公尺） ，較前者為精確，第三上訴人未再爭執，爰以後者為可採 憑。
3.查系爭343號建物有2層樓， 第2層樓占用到被上訴人所有 系爭土地之上空，業據本院至現場勘驗明確（本院卷第14 2頁），並有現場照片可稽（本院卷第145-151頁），業已 妨害上訴人就系爭土地上空全部行使所有權能，自應全部 計算， 第三上訴人抗辯：343號房屋僅使用騎樓一半土地 云云，顯無可採。
㈣被上訴人請求拆屋還地部分：
查門牌台北市○○路339、341號房屋之所有權人依序為第一 上訴人、 第二上訴人甲○○○；343號房屋原為丑○○所有 ，丑○○於97年2月9日死亡，由第三上訴人繼承為公同共有
；另343-1號房屋所有權人為第五上訴人等情， 均為兩造不 爭執之事實，並有本院向臺北市稅捐稽徵處萬華分處調取之 房屋稅籍資料及戶籍謄本可按（本院卷第110、113頁）。上 開各門牌之房屋占用被上訴人之系爭土地，並無正當權源， 已如上述，則被上訴人依民法第767條規定， 請求第一上訴 人、第二上訴人甲○○○、 第五上訴人依序將其所有339號 、341號、343-1號建物拆除，暨第三上訴人連帶將渠等繼承 之343號建物拆除； 再將各房屋占用之系爭土地面積部分返 還予被上訴人（詳如本判決附件「占用地號」及「面積」欄 所示），為有理由，應予准許。
㈤被上訴人請求遷出部分：
1.查系爭341號房屋內居住占用之人有第二上訴人 乙○○、 丙○○； 在系爭343號房屋內居住占用人之人有第三上訴 人劉益發、劉敬銘、劉晨幃及第四上訴人，已經原審法官 至現場勘驗時查詢明確， 有勘驗筆錄足憑（原審卷第132 頁正反面），並經原審法官整理並協議簡化爭點明確（原 審卷第287頁反面）。
2.第二上訴人乙○○、丙○○於本審雖以渠等並未設籍於此 為據，翻稱：渠等實係住於西園路， 並未住於341號房屋 內云云，並提出戶籍謄本為憑（本院卷第83-84頁）。 惟 查戶籍地址係依戶籍法所為之登記事項，衡諸社會生活， 與實際居住之處所不必然相同，自無從僅以第二上訴人乙 ○○、丙○○未設籍於系爭341號之址， 遽以論斷渠等未 居住於此屋。且按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟 法第270條之1第1項第3款為協議者，應受其拘束，但經兩 造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由，或依其他情 形協議顯失公平者，不在此限， 同法第270條之1第3項規 定甚明。查第二上訴人乙○○於原審即陳明：「（問：莒 光路341號現住何人？）丁鈺珊、丁鈺玲、 乙○○及丁妻 丙○○」云云（原審卷第106頁反面）；原審法官於95年9 月21日勘驗時，第二上訴人甲○○○在場陳稱：「這房子 是我所有，目前占有人有丁鈺珊、丁鈺玲、丁柏崴、乙○ ○及丙○○」等語，業據勘驗筆錄載明 （原審卷第132頁 ）；原審復於96年3月2日言詞辯論中整理並協議爭點時， 亦載明341號房屋占用人為乙○○、丙○○之旨，該2人均 到庭並表示同意在卷（原審卷第287頁反面）等情，則該2 人至本審變更陳述， 核與民事訴訟法第270條之1第3項但 書規定不符，第二上訴人乙○○、丙○○仍應受協議爭點 效力所拘束，是渠等翻異之詞，委無可採。
3.再查：原審至現場勘驗時，固據在場人（訴外人）辛○○
稱：第五上訴人為343號房屋占用人之一在卷 （原審卷第 132頁反面）， 惟經本院囑託台北市政府警察局萬華分局 莒光派出所前往查訪據覆：343號房屋現住人中並無 第五 上訴人，第五上訴人係住於343- 1號明確，有查訪表足憑 （本院卷第124頁）；且第五上訴人之戶籍係設於343-1號 ，亦有戶籍謄本可按（本院卷第113頁）， 此外被上訴人 並未提出任何積極證據證明 第五上訴人現尚住於343號房 屋，從而被上訴人請求第五上訴人自343號房屋遷出， 自 屬無據，不應准許。
4.依上所陳，被上訴人依民法第767條規定， 訴請第二上訴 人乙○○及丙○○自341號房屋遷出， 訴請第三上訴人庚 ○○、子○○及第四上訴人自343號房屋遷出， 均為有理 由，應予准許。 至於被上訴人訴請第五上訴人自343號房 屋遷出，則為無理由，應予駁回。
八、被上訴人得否請求上訴人給付自90 年5月23日起至返還土地 時止之不當得利？不當得利之數額若干？
㈠按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會 通常之觀念，最高法院61 年度台上字第169號著有判例。本 件第一上訴人所有339號房屋，第二上訴人甲○○○所有341 號房屋， 第三上訴人繼承而公同共有343號房屋，第五上訴 人所有343-1號房屋， 均坐落而占用系爭土地，均屬無權占 用，渠等因而受有占有使用土地之利益，致被上訴人受有無 法行使所有權能之損害，則被上訴人依不當得利法律關係， 請求第一上訴人、第二上訴人甲○○○、第五上訴人各應給 付，第三上訴人連帶給付，自原審起訴前5年即自90年5月23 日起至騰空返還占用土地之日止，相當於租金之利益，洵無 不合。
㈡依土地法第97條第1 項規定：城市地方房屋之租金，以不超 過土地及其建築物申報價額年息10%為限， 此於租用基地建 築房屋時準用之，同法第105條定有明文。查系爭464、464- 3、464-5等地號，地目均為建，於89年7 月之申報地價依序 為每平方公尺35,835元、46,800元、46,800元，於93 年1月 申報地價依序為每平方公尺35,362.4元、44,640元、44,640 元，有土地登記謄本及地價謄本可參（原審卷第7-9、197-1 99頁）。又系爭土地位置坐落於 台北市○○路○段與莒光路 口，附近商業並不繁榮，附近有修車場、銀行及刑事局鑑識 單位，惟交通尚稱便利，鄰近捷運龍山寺站， 步行5分鐘， 走路至環南市場約5分鐘，附近有雙園國小、 萬華國中及華 江高中，系爭土地之經濟效益尚可等情，亦有電子地圖及原 審至現場勘驗之筆錄可稽（原審卷第133、200頁）。因認占
用系爭土地之租金按系爭土地之申報地價年息7%計算，應屬 適當，被上訴人請求按申報地價年息10%計算，容有過高。 ㈢第三上訴人雖辯稱：第三上訴人之被繼承人丑○○所有系爭 343號房屋並未占用騎樓下土地，不應將騎樓12.72平方公尺 全部核計不當得利云云，惟第三上訴人繼承之343號房屋有2 層樓，第2層樓已占用到被上訴人所有土地之上空， 妨害上 訴人就其土地上空行使所有權能，已如上述，則計算不當得 利之範圍亦應全部計入。
㈣從而，被上訴人依不當得利法律關係，得請求第一上訴人、 第二上訴人甲○○○、第五上訴人各自給付，以及第三上訴 人連帶給付自90年5月23日起至95年5月22日止五年期間相當 於租金之利得總額，及自95 年5月23日起至騰空返還占用部 分之土地日止按月返還金額，各如附表「本審判決應返還不 當得利之金額」欄內「總額」及「95.5.23 起至返還土地之 日止，每月應給付金額」所示之金額範圍內，為有理由，應 予准許；被上訴人逾上開應准許之金額請求，為無理由，應 予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條等規定，請求 第一上訴人、第二上訴人甲○○○、第三上訴人之被繼承人 丑○○（丑○○去世後，由第三上訴人負連帶債務）依序拆 除台北市○○路339、341、343號房屋， 並將各屋占用系爭 土地之部分騰空返還予被上訴人；及請求第一上訴人、第二 上訴人甲○○○及第三上訴人之被繼承人丑○○分別給付如 本判決附表「本審判決應返還不當得利之金額」欄內「總額 」及「95.5.23 起至返還土地之日止，每月應給付金額」所 示之金額；暨請求第二上訴人乙○○、 丙○○自341號建物 遷出，請求第三上訴人庚○○、 子○○及第四上訴人自343 號房屋遷出等節，均為有理由，應予准許。至於被上訴人就 不當得利部分逾上開准許金額外之請求，及請求第五上訴人 自343號房屋遷出等部分，則為無理由，應予駁回； 其假執 行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無不 合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
被上訴人另於本審追加請求第五上訴人拆除台北市○○路34 3-1號房屋及將占用之土地返還予被上訴人，並自90年5月23 日起至95年5月22日止之利得總額512,031元，及自95年5 月
23 日起至騰空返還占用部分之土地日止按月給付8,336元範 圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開准許範圍之請 求，為無理由，應予駁回。
又系爭343號房屋占用系爭土地之面積及位置， 經本院會同 台北市政府地政處土地開發總隊至現場勘驗及測量，因本判 決後附鑑定圖較原判決附圖精確而可採憑，詳如前述，爰將 原判決主文第四項有關命第三上訴人之被繼承人丑○○拆除 343號房屋及返還土地部分之記載， 予以更正如本判決主文 第七項所示，附此說明。
十、據上論結：本件上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、 第79 條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。