臺灣高等法院民事判決 96年度勞上字第77號
上 訴 人 捷成興業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 李耀馨律師
黃秀珠律師
上列 一人
複 代理 人 洪國誌律師
被 上訴 人 乙○○ 住台北縣三重市○○路○段60巷91
號5樓
訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年8月
10日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第103號第一審判決提起上
訴，經本院於97年 5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮請求被上 訴人應給付上訴人新臺幣（下同）266萬3,453元及自起訴狀 繕本送達之翌日即民國（下同）95年11月15日起，至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人自82年 2月間起任職伊公司，任 職期間，由伊公司之股東丁○○就其自行設計之燒燙傷緊身 衣、抽脂褲、抽脂衣及調整型塑身衣，教授被上訴人繪圖、 打版及製作，並於85年 7月27日，由當時伊公司之法定代理 人黃嘉祥代表伊公司與被上訴人簽立聘任書（下稱系爭聘任 書），聘任被上訴人協助管理伊公司，被上訴人依系爭聘任 書第2條之約定，並得領取按伊公司淨利20%計算之紅利。詎 被上訴人於93年 7月13日，僅以電話告知，未提書面辭呈， 亦未辦理交接，即逕自伊公司離職，且於離職後未滿 1個月 之93年8月9日，立即擔任與伊公司經營項目相同之訴外人豈 意有限公司（下稱豈意公司）之負責人，從事與伊公司相同 之塑身衣製作工作。嗣經伊於93年12月23日寄發存證信函告 知被上訴人行為違反系爭聘任書後，豈意公司雖改由劉敏莉 擔任負責人，然被上訴人仍任職於豈意公司並負責塑身衣製 作工作，而豈意公司所製作之塑身衣，侵害丁○○授權伊公 司製造之新型第160845號「調整型內衣改良構造」暨新型第
181752號「胸罩懸掛式調整型內衣組」專利權，應負侵權行 為損害賠償責任，被上訴人既負責豈意公司塑身衣之製作， 亦為共同侵權行為人，自已損及伊公司之權益。是被上訴人 上開所為，顯已違反系爭聘任書第4條第3項、第4項、第5項 之約定，伊公司自得向被上訴人請求扣回其自86年 1月份起 至93年 1月份止所領取之紅利共計266萬3,453元等情，爰求 為命被上訴人給付266萬3,453元及法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊自82年 2月12日受僱於上訴人公司，至93 年 7月間終止勞動契約為止，上訴人除按月發給伊固定薪資 外，僅於每年過年發給伊年終獎金，及依公司業績及伊之工 作表現，於年中發給伊業績獎金，此於兩造簽訂系爭聘任書 之前或後，並無不同，被上訴人從未按營業淨利 20%發給伊 紅利，伊每向上訴人詢問是否發放紅利時，上訴人均以公司 已無盈餘搪塞，而未發放；又上訴人所屬員工均有領取年終 獎金及業績獎金，縱令未與上訴人約定紅利者，亦無不同， 是上開獎金並非系爭聘任書所約定之紅利；又伊係受僱於上 訴人公司從事塑身衣製作工作，並非經理人，應有勞動基準 法之適用，伊於93年 7月10日晚間以電話向上訴人之法定代 理人丁○○請假 2週，並經丁○○於電話中准假，詎上訴人 卻於93年7月20日片面宣布將員工薪資調整減少為每人每月1 萬9,000元（伊離職前之月薪原為 3萬8,500元），伊因而委 由伊女己○○及胞妹丙○○代理，依勞動基準法第14條第 1 項第5款、第6款之規定，於同日下午向上訴人表示終止勞動 契約，自屬合法，系爭聘任書第4條第5項前段有關應於 2個 月前提出書面辭呈之約定，於本件情形並無適用餘地；又伊 自國小畢業進入職場迄今40年來均係從事成衣製作業，除成 衣製作技術外，伊別無其他謀生技能，且伊之製衣技術並非 任職上訴人公司而習得，系爭聘任書第4條第4項要求伊 「3 年內」不得從事與上訴人公司「有關連」之工作，不僅約定 禁止期間長達 3年，對於競業禁止之區域亦全無限制，且限 制範圍又涵蓋一切有關連之工作，該競業禁止條款，已逾合 理保障上訴人公司營業利益之必要限度，並已危及伊之經濟 生存，有違公序良俗，應屬無效；況伊係因不可歸責於己之 事由而離職，基於誠信公平原則，上訴人亦不得要求伊履行 系爭聘任書第4條第4項所約定之競業禁止義務；又伊離職後 ，上訴人從未要求伊協助培訓新進人員，伊亦從未拒絕協助 ，自亦未違反系爭聘任書第4條第5項後段之約定等語，資為 抗辯。
三、經查上訴人主張被上訴人自82年 2月間起任職伊公司，迄至 93年 7月間離職，其間上訴人由其當時之法定代理人黃嘉祥
代表，於85年7月27日與被上訴人簽訂系爭聘任書，其中第2 條約定：「甲方（指上訴人）同意付予乙方（指被上訴人） 20%公司淨利做為紅利」，第4條約定：「若乙方有違反下列 規定，則甲方可取消上列各項之福利，且扣回其紅利當做補 償：…⒊乙方不得做任何有損公司權益之事。⒋乙方離開甲 方公司 3年內不得從事與甲方公司有關連之工作。⒌若乙方 欲離職需於 2個月前提出書面辭呈，並協助培訓新進人員」 。被上訴人任職伊公司期間，除每月領取固定薪資外，自86 年1月份起至93年1月份止，每半年另由伊公司發給款項 1筆 ，金額合計266萬3,453元（含86年1月13日發給22萬1,453元 、86年6月30日發給18萬4,000元、86年12月31日發給27萬元 、87年 6月30日發給18萬8,000元、88年1月15日發給26萬元 、88年 6月29日發給14萬元、88年12月30日發給20萬元、89 年 6月30日發給24萬5,000元、90年1月18日發給10萬元、91 年1月2日發給16萬元、91年 1月24日發給14萬元、92年7月7 日發給26萬元、93年1月9日發給28萬元）之事實，業據其提 出系爭聘任書、被上訴人設在中國信託商業銀行000000-000 0000帳號交易查詢報表及附表為證（見原審重勞調字卷 8至 11頁、卷㈡20至36頁及本院卷58、301頁）， 且為被上訴人 所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照 ）。本件上訴人雖主張伊自86年1月份起至93年1月份止，每 半年發給被上訴人之上開款項合計266萬3,453元，即為系爭 聘任書第 2條所約定之紅利云云。惟為被上訴人所否認，並 抗辯：上訴人每年僅於年中發給業績獎金，年尾發給年終獎 金，從未依系爭聘任書之約定發給紅利等語；且查： ㈠系爭聘任書所約定之紅利，係按公司淨利 20%計算。而所 謂公司淨利，系爭聘任書內未為特別約定，參諸商業會計 法第58條第 1項之規定，應係指公司在同一會計年度內所 發生之全部收益，減除同期之全部成本、費用及損失後之 差額（稅前純益）；或再減除營利事業所得稅後之金額（ 稅後純益）而言。又依商業會計法第23條、第38條第 2項 規定，公司必須設置會計帳簿，各項會計帳簿及財務報表 ，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年，是上訴 人就其公司自85年度起至92年度止之淨利為何，應得提出 會計帳簿及財務報表以為證明，乃上訴人始終拒絕提出上 開帳簿表冊（見本院卷 266頁背面）；而經原審向財政部
台北市國稅局調取上訴人公司86年度至93年度之營利事業 所得稅結算申報書（按該公司85年度營利事業所得稅結算 申報資料，因逾保管年限，業已銷燬）核閱結果，該公司 各年度之營業淨利依序為86年度21萬8,397元、87年度1萬 6,831元、88年度13萬5,011元、89年度負120萬6,118元、 90年度負241萬9,898元、91年負2萬8,624元、 92年度負3 萬8,111元（見原審卷㈠110至133頁）， 其中僅86、87及 88年度有少數淨利，其餘年度均為虧損，則上訴人自無從 按公司淨利20%計算，發給被上訴人金額高達 266萬3,453 元之紅利。況依上開86、87、88年度之營業淨利 20%計算 ，依序應為 4萬3,679元（其計算式為：218,397元×20%= 43,679元）、3,366元（其計算式為：16,831元×20%=3,3 66元）、2萬7,002元（其計算式為：135,011元×20%=27, 002元）， 亦與被上訴人於各該年度領取之系爭款項金額 不符（見本院卷 301頁）。是上訴人主張伊係依系爭聘任 書之約定，發給被上訴人紅利266萬3,453元云云，即非可 取。
㈡雖上訴人主張系爭聘任書所稱淨利，係指公司收入扣除營 運成本及不定額準備金後之餘額，而伊公司係每隔半年， 將該公司所使用 4本存摺內之餘款，扣除準備金後，作為 公司淨利，再依該淨利 20%發給被上訴人紅利；又因伊已 先將紅利發給員工，始就餘額申報，故所申報之營業淨利 為負值，自不得以該申報之營業淨利作為公司淨利，據以 計算紅利云云。惟查，上訴人主張計算公司淨利之 4本存 摺，並非均為上訴人公司之名義（見本院卷59至81頁）， 亦無證據證明該等帳戶內之金錢係來自於上訴人公司之營 業收入，上訴人據以計算其公司之淨利，已嫌無據。雖上 訴人主張被上訴人所領取之系爭266萬3,453元，係由上開 帳戶撥款而來（見本院卷55、59至81頁），惟被上訴人各 次領取金額所占當次撥款金額之比例，自12%至22%不等， 其中等於20%者僅有 1次（見本院卷197頁），亦不足以證 明上訴人係依系爭聘任書之約定，發給被上訴人紅利。又 紅利既係按收入扣除成本後餘額之一定比例計算，則縱使 先發給紅利，亦不致使營業淨利由正值轉為負值，茲上訴 人所申報之營業淨利既為負值，已如前述，而上訴人復不 能證明其於上開各該年度確有相當於發給被上訴人款項 5 倍金額之淨利，則被上訴人於上開年度所領取之266萬3,4 53元，顯非依上訴人公司淨利 20%計算而來，顯難認係系 爭聘任書所約定之紅利。
㈢況查，上訴人早在兩造於85年 7月27日簽訂系爭聘任書前
，即自83年度起，每隔半年均發給被上訴人固定薪資以外 之款項，有被上訴人之上開中國信託商業銀行帳戶交易查 詢報表可稽（見原審㈡122至126頁）；即上訴人亦自認其 餘未簽訂聘任書之員工，亦有發給固定薪資以外之款項（ 見本院卷46頁背面），益見系爭款項之發給，與系爭聘任 書之簽訂無關，自非屬上訴人依系爭聘任書之約定，同意 支付予被上訴人之紅利，是被上訴人抗辯伊所領取之系爭 款項，係業績獎金及年終獎金等情，尚非全然無據。而所 謂獎金，乃雇主出於單方目的，所為任意性、恩惠性之給 付（勞動基準法施行細則第10條第 2款項規定參照），雇 主或依該員工之表現或貢獻、或視其職務替代性之高低， 發給不等金額之獎金，尚無一定標準。上訴人自認其所屬 員工中，僅被上訴人一人會打版，故為保障其公司權益， 而與被上訴人簽訂系爭聘任書（見本院卷47頁），則上訴 人依被上訴人職務之不可替代性，發給數倍於其他員工之 獎金，甚屬合乎情理。上訴人執被上訴人領得之金額，大 致均相當於另一員工即訴外人戊○○所領得金額之 4倍乙 情，遽謂被上訴人係依系爭聘任書之約定，領取公司淨利 20%之紅利云云，委無足取。
㈣雖上訴人提出該公司之前法定代理人黃嘉祥與訴外人林美 昭間於83年12月12日所簽訂之合約書，於第8條、第9條分 別約定：「公司營業所得之淨利，甲方（指黃嘉祥）應給 付乙方（指林美昭） 40%作為報酬」、「前項淨利之結算 自83年9月1日起至同年12月31日止給付第 1次，爾後自84 年1月1日起每半年結算給付 1次」（見本院卷156、157頁 ）。惟此乃上訴人與訴外人林美昭間之約定，究難作為兩 造間有關紅利給付之認定依據；復經徵諸上訴人係於其後 之85年 7月27日始與被上訴人簽訂系爭聘任書，其中並無 類似上開合約書第 9條之約定，顯係有意省略，是上訴人 比附援引上開合約書之約定，遽謂被上訴人之紅利係每半 年結算 1次云云，顯屬無據。況依前述，系爭款項與系爭 聘任書所約定應按上訴人公司淨利 20%發給紅利之金額並 不相當，殊難僅憑該款項係每半年發給 1次之情形，遽認 係系爭聘任書第 2條所約定之紅利。
㈤雖證人即上訴人所屬員工戊○○、甲○○在本院到場證述 上訴人每半年發給紅利 1次，係就該公司使用存摺之餘額 分派云云（見本卷47、48頁），惟已與上開事證不符；復 經斟酌各該證人現仍受僱於上訴人，亦難期彼等為真實之 證言，自不足據為有利於上訴人之認定。
五、上訴人既不能證明其有依系爭聘任書第 2條之約定，發給被
上訴人紅利，而其發給被上訴人之系爭266萬3,453元，並非 依該聘任書所約定之紅利，已如前述。則上訴人主張被上訴 人有違反系爭聘任書第4條第3款、第4款、第5款所約定之情 事，縱令屬實，其依同條款之約定，請求被上訴人扣回已領 紅利即給付266萬3,453元（見原審卷㈡143頁、本院卷266頁 背面），自屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭聘任書第4條第3款、第4款、第5 款之約定，在本院減縮請求被上訴人給付266萬3,453元及自 95年11月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬 不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 17 日 書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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