臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第28號
上 訴 人 丁 ○
訴訟代理人 李幸恩律師
上 訴 人 天元建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
上 訴 人 丙○○○○○○
戊○○○○○○
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國94年
3月11日臺灣基隆地方法院93年度訴字第50號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院
於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人丁○，或上訴人黃詠慈應給付被上訴人新台幣叁佰伍拾柒萬元，及自民國九十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中任一人為給付，他方即於其給付範圍內免為給付。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由其餘上訴人丁○、黃詠慈負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人於原審原以上訴人丁○（下稱丁○）、天元建 設股份有限公司（下稱天元公司）、蘇若緯（即蘇若明，下 稱蘇若緯）及黃詠慈（即黃淑玲，下稱黃詠慈）為共同被告 ，請求確認渠等間就坐落台北縣萬里鄉○○里○○段龜吼小 段323之3地號土地上，及其上門牌號碼台北縣萬里鄉○○○ 路5號之建物（下稱系爭房屋）上所設定之汐止地政事務所 於民國（下同）84年7月5日登記為汐地字第11845號，設定 金額最高限額新台幣（下同）672萬元，抵押權人為丁○， 設定人為黃詠慈，債務人為黃詠慈、蘇若緯、天元公司之抵 押權（下稱系爭抵押權）不存在，渠等並應將該抵押權登記 塗銷。原審為被上訴人全部勝訴之判決後，雖僅丁○一人提 起上訴，惟該抵押權是否存在，對於丁○及天元公司、蘇若 緯、黃詠慈必須合一確定，丁○提起上訴之效力，自應及於 天元公司、蘇若緯、黃詠慈，而應認渠等為上訴人，合先敘 明。
二、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他 項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1
項、第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。查被上訴人 原起訴請求確認丁○與黃詠慈、蘇若緯、天元公司間之系爭 抵押權不存在，渠等並應將該抵押權登記塗銷，惟丁○於本 案審理期間，向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請就 系爭房屋為強制執行，並以357萬元聲明承受拍賣之系爭房 屋後，嗣移轉系爭房屋所有權予第三人楊康，有建物登記第 二類謄本、執行處函可憑（見本院卷一第74、75、77、78頁 ），系爭抵押權因前開執行而消滅，系爭房屋亦因移轉所有 權予他人而給付不能，被上訴人乃為訴之變更，而依侵權行 為、不當得利及債務不履行之法律關係，並變更以先、備位 聲明請求上訴人等應給付被上訴人357萬元本息，核其請求 之基礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明，揆諸上述規定，毋庸經上訴人之同意，應予准許，上訴 人丁○表示不同意被上訴人訴之變更，尚有誤會。三、天元公司、蘇若緯、黃詠慈經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上 訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊於77年8月16日向訴外人洪劍平購買坐落台北縣萬里鄉○ ○里○○段龜吼小段323之3地號土地上之系爭房屋及基地， 基地部分已於79年2月19日移轉登記為伊所有，系爭房屋部 分則因洪劍平將買賣契約之權利義務移轉予黃詠慈承受。但 伊請求黃詠慈移轉該屋所有權，未獲置理，伊乃向法院起訴 ，並獲勝訴判決確定。惟於訴訟期間，黃詠慈竟與丁○共謀 ，偽由黃詠慈與蘇若緯、天元公司及劉文雄為共同發票人， 簽發乙紙發票日為84年7月3日、面額560萬元之本票（下稱 系爭本票）交付丁○作為債權憑證，以系爭房屋為擔保，設 定系爭抵押權。茲上開本票或消費借貸關係並不存在，且上 訴人間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，依法無效 。況渠等設定抵押權之目的係為損害伊取得系爭房屋所有權 ，伊自得請求確認上訴人間系爭抵押權不存在，及渠等應塗 銷系爭抵押權登記。
㈡伊於原審雖獲勝訴之判決，然上訴人丁○卻於本案審理期間 ，以上開不存在之系爭本票債權，向基隆地院聲請就系爭房 屋為強制執行，並以拍賣價即357萬元聲明承受系爭房屋， 致伊受有喪失所有物即系爭房屋之損害，顯係以背於善良風 俗之方法，加損害於伊之財產上利益，且丁○因侵權行為所 受之利益，與伊所受之損失，兩者間有其因果關係存在，已 構成侵權行為。又丁○以系爭不存在之本票債權聲請拍賣抵
押物並承受系爭房屋，亦構成民法第179條所定之不當得利 ，伊自得請求丁○返還因執行所得之利益。
㈢黃詠慈為系爭房屋之出賣人，就系爭房屋負有瑕疵擔保之責 ，因此黃詠慈對於伊負有債務不履行、不完全給付之損害賠 償責任。天元公司為開發興建系爭房屋之公司，蘇若緯為天 元公司之總經理，與其妻黃詠慈，明知系爭本票之債權不存 在，竟通謀為共同發票人，簽發系爭本票交由丁○執行，致 生本件損害，應構成共同侵權行為。天元公司、蘇若緯依民 法第28條、公司法第23條之規定，應負連帶賠償責任。上訴 人等共同侵害伊之權利，違反債務不履行、買賣契約之約定 ，伊自得依民法第184條、第185條、第227條、第354條第1 項之規定，請求上訴人等連帶賠償。
㈣縱認上訴人間不構成共同侵權行為，則丁○所為之獨立侵權 行為或不當得利，與黃詠慈之之債務不履行、不完全給付之 損害賠償責任，雖係基於不同原因所發生，惟其目的均在於 清償對於伊所負之債務，自屬不真正連帶債務而得一併請求 ，其中一人給付，另一人即於相同額度內免其責任。 ㈤上訴人等84年7月5日之抵押權設定行為、向法院聲請本票裁 定或拍賣抵押物強制執行取得執行名義之行為，及向基隆地 院聲請強制執行並於96年1月31日以系爭本票債權聲明承受 系爭房屋之行為，應分別構成三個獨立之侵權行為，時效應 分別起算，並未罹於時效消滅。且聲請強制執行承受系爭房 屋之侵權行為終止日為96年3月22日權利移轉證書核發日， 迄96年6月15日並未超過2年之時效期間。縱認伊侵權行為損 害賠償請求權已罹於時效，伊亦得依不當得利法則，請求上 訴人返還所受利益。另黃詠慈、天元公司、蘇若緯簽發無債 權存在之系爭本票侵權行為，自行為日起至起訴日止，亦未 罹於10年之時效。
㈥系爭本票債權不存在既經士林地院85年度重訴字第84號判決 確定，系爭抵押權係以系爭本票債權承受而消滅並構成給付 不能，伊亦得依民法第242條規定，代位黃詠慈依不當得利 之法律關係請求丁○返還執行所得之利益，或依民法第226 條、第215條之規定，對丁○請求債務不履行之金錢損害賠 償，並由伊代位受領之。
㈦爰依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係，先位聲 明：⑴上訴駁回。⑵上訴人丁○、黃詠慈、蘇若緯、天元公 司應連帶給付伊357萬元，及自96年12月12日民事爭點整理 ㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 備位聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴人丁○，或上訴人黃詠慈應 給付伊357萬元，及自96年12月12日民事爭點整理㈢狀送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中任一 人為給付，他方即於其給付範圍內免為給付。⑶上訴人丁○ 應給付上訴人黃詠慈357萬元，及自96年12月12日民事爭點 整理㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並由伊代位受領。
二、上訴人黃詠慈、蘇若緯未於言詞辯論期日到場，亦未提出任 何書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人天元公司則以：伊並未簽署系爭本票等語，並聲明： 被上訴人變更之訴駁回。
四、上訴人丁○則以：
㈠士林地院85年度重訴字第84號判決之原告係高杏瑛，與本件 原告並不相同，與本案並非同一事件，故上開士林地院判決 之既判力，對於本案並無任何拘束力。且依最高法院92年度 台上字第4562號裁判所為法律上之判斷，及本院92年度上更 ㈡字第576號裁判所調查之證據及其確認之事實，均足以推 翻上開士林地院判決之認定。
㈡系爭本票債權及所擔保之系爭抵押權均屬存在，伊因系爭債 權未受清償行使系爭抵押權，向法院聲請強制執行，係屬合 法行使權利，難認有何以故意或過失，不法侵害被上訴人之 權利，更無所謂與黃詠慈、蘇若緯、天元公司構成共同侵權 行為。即使被上訴人因而受有喪失系爭房屋所有權之損害， 惟此係被上訴人與黃詠慈間之問題，與伊無涉。 ㈢本件如有所謂之侵權行為，亦係指系爭本票債權及系爭抵押 權之設定行為，蓋於斯時起已生損害，即可依侵權行為之法 則，請求回復原狀塗銷系爭抵押權，至伊嗣後聲請強制執行 、聲請承受系爭房屋所造成之結果，充其量僅係被上訴人所 受損害狀態之改變，並非另構成侵權行為。且被上訴人早於 93年2月間即以通謀虛偽意思表示為由，主張系爭抵押權不 存在提起本件訴訟，足見被上訴人當時已知悉有損害及賠償 義務人，惟竟遲至96年6月15日始依侵權行為法則向伊請求 ，其請求權已罹於2年時效而消滅。又依台灣台北地方法院 檢察署（下稱台北地檢署）97年3月13日北檢盛陽92調偵續 39字第16688號函文及所檢附被上訴人之刑事告訴狀，可知 被上訴人於84年10月11日即已知本件系爭本票債權及抵押權 設定之事實，自已知悉損害及賠償義務人，其請求權已罹於 時效而消滅。
㈣被上訴人依民法第197條第2項規定請求伊返還利益，仍應就 伊是否構成不當得利之要件，逐一檢驗。而伊係依民法相關 規定合法行使權利，伊受有利益係有法律上原因，無構成不 當得利。
㈤被上訴人主張代位黃詠慈依不當得利之法律關係請求伊返還 執行所得之利益，須伊對於黃詠慈構成不當得利為前提，然 伊對於黃詠慈並無構成不當得利。況系爭房屋並非黃詠慈所 有，伊行使系爭抵押權聲明承受系爭房屋之結果，對黃詠慈 即無損害可言，則伊對黃詠慈亦無構成不當得利，被上訴人 即無可得代位之標的存在等語，資為抗辯。並於本院先位聲 明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。備位聲 明：⑴被上訴人變更之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人訴請黃詠慈移轉系爭房屋所有權，經台灣台北地方 法院（下稱台北地院）以82年度訴字第1516號、本院83年度 上更㈠字第181號判決及最高法院84年度台抗字第468號裁定 ，判命黃詠慈應將系爭房屋所有權移轉登記為被上訴人所有 確定（見原審卷一第24至33頁）。
㈡黃詠慈以系爭房屋、同地段1163建號、1196建號等共三間房 屋為擔保品，為擔保同一債權而共同設定672萬元最高限額 抵押權予丁○，並由蘇若緯、黃詠慈、天元公司及劉文雄共 同簽發系爭本票交付丁○作為借款憑證。而上開共同擔保之 1196建號房屋部分，前經訴外人高杏英對丁○、黃詠慈、蘇 若緯、天元公司、劉文雄起訴，請求確認就該建號即萬里鄉 ○○○路26號房屋所設定之上開最高限額抵押權不存在，並 應將該抵押權設定登記塗銷，且確認丁○所執有之系爭本票 債權不存在，經士林地院以85年度重訴字第84號判決高杏英 勝訴確定，有土地及建物登記謄本、民事判決、本票、抵押 權設定契約書等在卷（見原審卷一第19至23、34至48、80頁 ，本院前審卷二第49、50頁）。
㈢丁○就系爭房屋向基隆地院聲請強制執行，因無人應買，由 丁○以357萬元聲明承受系爭房屋取得所有權後，於96年4月 4日辦理所有權移轉登記予第三人楊康，有建物登記第二類 謄本、執行處函可憑（見本院卷一第74、75、77、78頁）。六、被上訴人又主張：系爭本票或消費借貸關係並不存在，且上 訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，依法無效 。惟系爭抵押權因丁○於上開強制執行程序中聲明承受系爭 房屋而消滅，系爭房屋所有權亦因丁○移轉予第三人而給付 不能，伊自得改依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律 關係，請求上訴人等負損害賠償責任或返還不當得利等語。 惟此為上訴人丁○所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應 審究者厥為：㈠被上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時 效而消滅？其請求上訴人等負連帶賠償責任，有無理由？㈡
系爭本票債權是否存在？系爭抵押權之設定是否無效？㈢被 上訴人依不當得利及債務不履行之法則，請求上訴人丁○、 黃詠慈負不真正連帶賠償責任，有無理由？㈣被上訴人得否 代位黃詠慈依不當得利或民法第226條、第215條之規定，請 求丁○返還執行所得之利益？茲分別論述如下： ㈠被上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？其請 求上訴人等負連帶賠償責任，有無理由？
⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權 行為時起，逾十年者亦同。」，民法第197條第1項定有明 文。復按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以 請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠 償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或 法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意 旨參照）。而所謂知有損害，謂知悉受有何項損害而言， 至對於損害額則無認識之必要（最高法院80年度台上字第 281號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人曾於84年10月11日以上訴人通謀偽造抵押 權設定契約書辦理系爭抵押權之設定，具狀向台北地檢署 告訴上訴人等涉有偽造文書罪嫌，有台北地檢署97年3月 13日北檢盛陽92調偵續39字第16688號函文及所檢附被上 訴人之刑事告訴狀在卷可考（見本院卷三第24至54頁）， 顯見被上訴人於84年10月11日即已知悉損害及賠償義務人 ，然被上訴人迄至96年6月15日方提起變更之訴請求侵權 行為損害賠償，亦有被上訴人答辯㈠狀上之收狀戮章足憑 （見本院卷一第126頁），揆諸前開說明，足證被上訴人 提起本件請求，業已罹於民法第197條所規定之2年消滅時 效。上訴人丁○所為之時效抗辯，自為可取，且其時效之 抗辯有利益於共同訴訟人之黃詠慈、蘇若緯、天元公司， 其效力及於全體。
⒊被上訴人雖主張：上訴人等於84年7月5日之抵押權設定行 為，向法院聲請本票裁定或拍賣抵押物強制執行取得執行 名義之行為，及向基隆地院聲請強制執行並於96年1月31 日以系爭本票債權聲明承受系爭房屋之行為，應分別構成 三個獨立之侵權行為，時效應分別起算，並未罹於時效消 滅等語。惟查，兩造間之糾紛係因系爭本票債權及系爭抵 押權之設定行為所衍生，而被上訴人於提出刑事告訴及本 件起訴時均主張：上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛 偽意思表示，且其等設定抵押權之目的係為損害伊取得系 爭房屋所有權，有刑事告訴狀、起訴狀附卷可憑（見原審
卷一第4至18頁、本院卷三第26至28頁），足見被上訴人 於提出刑事告訴時起已知有損害，斯時即可依侵權行為之 法則，請求回復原狀塗銷系爭抵押權，至上訴人丁○嗣後 聲請強制執行、聲請承受系爭房屋所造成之結果，充其量 僅係被上訴人所受損害狀態之改變，自難認係另構成侵權 行為。被上訴人此部分之主張，自不足採。
⒋被上訴人之損害賠償請求權，既已罹於時效而消滅，則其 請求上訴人等負連帶賠償責任，為無理由。
㈡系爭本票債權是否存在？系爭抵押權之設定是否無效？ ⒈次按確定判決所確定之訴訟標的之法律關係及其事實，除 有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原 判斷之情形外，當事人及法院不能為相反之主張及判斷， 以維當事人之權益（最高法院91年度台上字第1644號判決 意旨參照）。
⒉查上訴人就系爭房屋所設定之系爭抵押權，係以系爭房屋 、同地段1163建號、1196建號之房屋等共三間房屋為擔保 品，為擔保同一債權而共同設定抵押權與上訴人丁○，並 以系爭本票作為債權憑證，此有被上訴人所提之建物謄本 、本票影本可佐，並為上訴人所不爭執，堪予認定。而共 同擔保之1196建號房屋部分，前即經訴外人高杏英對本件 之上訴人起訴，請求確認系爭本票債權及抵押權不存在， 上訴人應將該抵押權塗銷，並經士林地院以85年度重訴字 第84號判決高杏英勝訴確定在案等事實，亦據本院調取上 述案卷查明屬實。在上述高杏英對本件上訴人起訴之案件 中，士林地院就與本件相同之系爭本票債權及抵押權，業 已認定上訴人間就系爭本票債權及抵押權之設定乃出於通 謀虛偽意思表示，不生法律上之效力。揆諸前開說明，上 訴人及法院不能為相反之主張及判斷，應認系爭本票債權 不存在，且系爭抵押權之設定為無效。
⒊上訴人丁○雖抗辯：依最高法院92年台上字第4562號裁判 及本院92年度上更㈡字576號裁判所調查之證據及其確認 之事實，均足以推翻士林地院85年度重訴字第84號裁判之 認定，系爭本票債權及所擔保之系爭抵押權均屬存在等語 。經查，蘇若明涉嫌偽造有價證券罪，經最高法院撤銷發 回本院審理，嗣經本院刑事庭改判蘇若明無罪，固據上訴 人丁○提出最高法院92年台上字第4562號、本院92年度上 更㈡字576號刑事判決為證（見本院卷一第112至116頁） 。惟本院92年度上更㈡字576號刑事判決，係認定蘇若明 在系爭本票上代劉文雄簽名乙節，係經劉文雄事前之概括 授權而為，並無偽造有價證券之情事，因而改判蘇若明無
罪，然劉文雄並未於該刑事案件中證述其有經手或參與或 在場見聞本件560萬元借貸金之交付經過，因此劉文雄之 概括授權之證述，僅足以證明該560萬元之本票，以其為 發票人名義之形式上真正，並不足以證明該本票之債權（ 金錢之交付）真實存在。況系爭本票上尚有上訴人黃詠慈 及天元公司為共同發票人，而天元公司法定代理人甲○○ 於本院陳稱：「…整個案件經過我不了解，我沒有簽署本 票。我不認識丁○，我沒有意見。」（見本院卷二第193 頁），且上訴人黃詠慈及天元公司法定代理人甲○○於原 審均到庭表示對被上訴人之請求無意見，甚至均陳稱士林 地院所為之判斷係屬正確（見原審卷二第74、75頁），由 此觀之，更可認上訴人間就系爭本票債權及抵押權之設定 乃出於通謀虛偽意思表示無疑。因此上訴人所提出前述刑 事判決，並無法推翻士林地院85年度重訴字第84號確定判 決所為之判斷。上訴人丁○此部分之抗辯，自委無足採。 ㈢被上訴人依不當得利及債務不履行之法則，請求上訴人丁○ 、黃詠慈負不真正連帶賠償責任，有無理由？
⒈復按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人 受損害者，於前項時效完成後，仍應依不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人。」，民法第197條第2項定有 明文。又按「抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法 院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查， 祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清 償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既 無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權 之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定 為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權 確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返 還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存 在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請 求債權人返還因執行所得之利益（最高法院84年度台上字 第1243號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人丁○係以基隆地院84年度拍字第2045號拍賣 抵押物裁定為執行名義，向基隆地院聲請就上訴人黃詠慈 名下之系爭房屋及同地段1163建號之房屋為強制執行，且 上訴人丁○所提出之債權憑證即為系爭本票，嗣系爭房屋 因無人應買，由上訴人丁○以357萬元承受，業經本院調 閱基隆地院95年度執字第6984號強制執行案卷查明屬實。 而系爭本票債權不存在業經士林地院以85年度重訴字第 84號判決確定，亦已詳如前述，則上訴人丁○以通謀虛偽
意思表示設定之系爭抵押權及不實之系爭本票債權，向基 隆地院聲請強制執行而受承受系爭房屋，致被上訴人受有 無法取得系爭房屋所有權之損害，自應負侵權行為損害賠 償責任。雖被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅 ，然上訴人丁○既因而受有承受系爭房屋之利益，自屬無 法律上之原因而受利益。揆諸前開說明，上訴人丁○自應 依不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人即被上訴 人。上訴人丁○抗辯：伊係依民法相關規定合法行使權利 ，伊受有利益係有法律上原因，無構成不當得利，亦不足 採。故被上訴人請求上訴人丁○給付357萬元，自屬有據 。
⒊末按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害。」，亦為民法第226條第1項所明定。查 上訴人黃詠慈就該系爭房屋對被上訴人負有辦理移轉登記 使其取得所有權之義務，其為他人設定抵押權，系爭房屋 於其後被抵押權人聲請拍賣，致對被上訴人移轉登記之請 求，成為給付不能，即難謂不應歸責於上訴人黃詠慈，被 上訴人當得為損害賠償之請求。因而，被上訴人依上訴人 丁○承受系爭房屋之價格，請求上訴人黃詠慈給付357萬 元，自屬正當
⒋被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人丁○給付， 及依債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人黃詠慈給付 ，固均有理由。惟二者係基於不同原因所發生，且其目的 均在於清償對被上訴人無法取得系爭房屋所有權所負之債 務，具有不真正連帶債務之性質，如其中一方已為給付， 他方即免除給付之義務，
㈣被上訴人得否代位黃詠慈依不當得利或民法第226條、第215 條之規定，請求丁○返還執行所得之利益？
被上訴人雖主張：上訴人丁○對於上訴人黃詠慈，應負民法 第226條給付不能、第215條金錢賠償損害之責，伊亦得依民 法第242條之規定代位債務人黃詠慈依前揭法條之規定，請 求上訴人丁○以金錢賠償黃詠慈，並由伊代位受領之等語。 惟被上訴人陳稱：備位聲明第2項請求為無理由時，始請求 就備位聲明第3項之請求為判決（見本院卷二第209頁），本 院既認被上訴人備位聲明第2項（即被上訴人依不當得利及 債務不履行之法則，請求上訴人丁○、黃詠慈負不真正連帶 賠償責任）之請求為有理由，自毋庸再就此部分予以審酌， 附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人主張：系爭本票或消費借貸關係並不存 在，且上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，
為可採。上訴人丁○抗辯：系爭本票債權及所擔保之系爭抵 押權均屬存在，為不可採。從而，被上訴人依不當得利及債 務不履行之法律關係，請求上訴人丁○，或上訴人黃詠慈給 付357萬元，及自96年12月21日（即96年12月12日民事爭點 整理㈢狀送達翌日，本書狀繕本由被上訴人自行送達，惟被 上訴人並未提出送達回證，然上訴人丁○於96年12月20日本 院準備程序時表示不同意被上訴人變更聲明，上訴人黃詠慈 則經合法通知未到場，本院認上訴人丁○、黃詠慈至遲於96 年12月20日已收受該書狀繕本）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，其中任一人為給付，他方即於其給付範圍 內免為給付，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請 求，則為無理由，應予駁回。
八、上訴人雖聲請傳訊證人劉文雄，惟本件事證已臻明確，本院 認毋庸再予傳訊證人劉文雄；又本件事證已臻明確，兩造其 餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響， 不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、79條但書，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 24 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
法 官 黃騰耀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 6 月 25 日 書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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